我国是农业大国,土地在我国的社会生活中占据着极其重要的地位,它是人们赖以生存的基础,是最基本的生产资料,是农民的“命根子”。同时,土地制度是社会经济制度的重要组成部分,是社会经济制度的基础。在农村,土地制度是农村社会经济制度的核心,是现代农业发展的根本性制度,而农村土地流转制度又是农村土地制度的重要组成部分,土地流转关系到我国传统农业向现代农业转变,关系到农村经济的持续发展和农村社会的稳定,近而关系到整个国家的持续发展和全国的稳定。但在现实生活中土地流转尤其是土地承包经营权流转的困难已成为我们必须予以关注的问题。
(一)我国农村土地承包经营权流转法律制度的形成
在实行承包责任制度之前,我国农村土地使用权流转一直是被严格禁止的,实行承包责任制度之后,农户之间的土地转让转包行为日渐增多。农村土地流转是从农户之间的土地转让活动开始的。目前,这一市场活动仍然是农村土地流转的一个主要内容。它先是以农户的委托代耕形式出现,后逐渐发展为土地的有偿转让,转让费也逐渐由货币支付替代实物支付。土地流转发展的另一主要形式是土地有偿转包。最初,土地的有偿转包只是在那些不便划分而只能由个别人承包的果园、池塘及一些特殊用地上实行,尔后,在政策的要求和鼓励下,在农村各类型土地上逐渐推行。
农村实践中存在并日渐活跃起来的的土地流转现状,要求国家法律和政策作出相应的回应。1984年,政策鼓励农户向种田能手手中集中土地;1985年,允许农户有偿转包土地;并提倡土地有偿承包制度;1987年,允许以合法形式转让土地;1988年,修改了《宪法》和《中华人民共和国土地管理法》中关于不允许任何形式的买卖、出租或转让的条款,明确国有和集体所有的土地使用权,可依法有偿转让。中共中央、国务院在《关于当前农业和农村经济的若干政策措施》中提出:“经发包方同意,允许土地的使用权依法有偿转让。”这无疑是对我国土地流转制度的重大改革。政策的这些调整为农地市场的恢复和发展改善了社会条件;农业的发展也要求土地流转改善承包制后土地经营的细碎化状况,加之乡镇企业发展,为农业劳动力向非农产业的转移和土地的转让提供了较好的条件。此外,城市和工业发展、外商投资大大扩大了土地市场活动的类型和范围,农村土地市场在经过长期禁锢后又重新发展起来。但是,我国农村土地市场远非充分,并不健全,还存在着许多缺陷如市场范围狭小等。除房地产经营外,土地市场交易的数量还比较小,除少数发达地区外,绝大多数地方的土地仍然由最初的承包户小块的经营,并未参加转让;土地的各种权利界定不清,土地市场行为混乱;土地市场基础设施建设少,场所、机构等相当缺乏,信息无稳定传递渠道,土地金融信用未能发展,市场资金紧缺;没有建立科学的定价制度和方法,价格管理混乱。
(二)我国现行的农村土地承包经营权流转法律制度
我国的《农村土地承包法》在第二章第五节中专门规定了土地承包经营权的流转,通过对这一节及相关规定的仔细研究我们不难发现农村土地承包经营权流转具备一下法律特征:
1.流转客体的限定性。任何财产的流转行为均指财产诸多法律权利与权利主体的分离,包括财产所有权、使用权、占有权等权利的交易性转移或非交易性转移(赠与、继承),体现为流转客体的多重性。由于我国实行土地公有制,土地所有权原则上(根据我国法律的规定,国家在法律规定的情况下可以通过法定程序征用农村集体经济组织的土地,从而使农地所有权转移为国家所有。)不允许转移,土地流转是在所有权不变前提下发生的使用权转移。[i]
2.流转的封闭性。《土地管理法》第14条规定:“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营,从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。”第15条规定:“农民集体所有土地由本集体经济组织以外的单位或个人承包经营的,必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府的批准。”可见原则上,土地承包经营权是按社区人口或劳动力状况配置的,因而流转时受让人须具有社区成员的身份,非社区成员的个人或组织受让集体土地承包权作为例外受到严格的限制。受让主体的身份要求造成农地流转的封闭性,使有受让意愿的非社区成员不能平等地进入农地市场,农地承包权无法完全按市场方式自由转让。
3.流转的债权方式。最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》第3条规定:“承包人将承包合同转让或转包给第三人,必须经发包人同意,并不得擅自改变原承包合同的生产经营内容,否则转让或转包合同无效。”《农村土地承包法》第37条也将发包人同意作为转让农地承包权的有效条件。显然,现行农地承包权流转规则采取了债权的转让方式——合同债权债务转让须经对方同意。农地承包权债权流转方式与流转的封闭性密切相关,只有坚持发包人对转让的制约,才能使得农地只在社区成员内流动。笔者认为土地承包经营权流转的债权特征,不利于农村土地使用制度的稳定,不利于维护农民的生产经营利益,不利于通过市场机制来调节农村土地的流通和吸引外来资本,阻碍了土地经营的适当规模化和集约化进程,是制约农村土地承包经营权流转的主要原因之一。
从土地资源利用的实际情况来看,目前的家庭承包制使得土地应用碎化,阻碍了土地利用效率的提高,造成土地资源的浪费。由于土地按人口均分,好坏、远近相搭配,造成耕地过于零散,农民经营过于分散。根据典型调查,目前我国每个农民平均只经营0.557公顷(8.35亩)耕地,平均分成9.7块,每块不到1亩。这使得先进的科技成果应用困难,农业生产率提高的速度缓慢,近而导致农民的生产积极性不高,土地经营粗放,甚至出现土地荒芜现象。现有农户家庭半自给性、小规模土地承包经营基础上的农民兼业化,使土地蜕化为“生活保险手段”,导致土地经营的目标不是追求投入产出收益最大化,而是获取稳定的“口粮”保障,从而使土地配置失去效率原则。在土地经营规模如此狭小的情况下,要提高我国农地利用效率,形成有效的土地承包经营权流转制度就显得尤其重要。
二.制约我国农村土地承包经营权流转法律制度健全的原因
(一)我国现行土地承包经营权制度的制度缺陷制约了农村土地承包经营权的流转
自1978年底安徽省奉阳县小岗村实行包产到户以来,我国农村经历了三个阶段,完成了农村经营体制的根本性转变,确立了土地承包经营权:即由集体劳动到小段包工、定额计酬;由包工到包产;由包产到包干到户。农村家庭承包责任制,打破了人民公社体制下的土地产权格局,使集体土地的所有权和经营权产生了分离,确定了家庭为经营土地的单位,通过农民财产权利的重建极大地调动了农民的生产积极性,促进了我国农业生产的发展,并在一定程度上为我国市场经济的萌生提供了初始的条件,但本身蕴涵着重大的制度缺陷。它并没有从根本上突破传统的人民公社体制。当然这种缺陷不在于家庭经营的组织制度,而在于承包经营责任制下农地产权制度中的制约因素导致的农户土地产权的残缺和产权界区的模糊,我国现行农地产权制度的缺陷主要表现为:土地所有权主体不明。我国农村土地所有权主体是集体,这一点在理论上法律上都是不明确的。首先,这个集体从组织上说是指哪一级?在《土地管理法》第10条中被界定为乡(镇)农民集体、村农民集体、村内集体经济组织的农民集体,而在《农业基本法》中又是指村委会或经济合作组织。这种差别多少透出一些理论上和法律上的混乱。在实际工作中,土地所有权属于哪一级的集体也不明确。我国乡村集体经济组织几经调整、变迁,土地和组织关系已经不尽一致,乡村集体经济的范围很广,包括村公所(原大队)、自然村和村民小组(原生产队)。有些地方在改革后,又自行分小小队,小小组,实行承包责任制时,有的以原生产队、小小队、小小组为单位发包土地,,也有以村、小村为单位发包土地的。事实上,改革初期,土地归原人民公社生产队(即后来的村民小组)所有的占99.3%(《中国统计年鉴,1981》),到1987年农业部对1200个村进行调查时,这个比重就只占65%了。这样,集体土地所有权的主体有了多种可能性,土地所有权处在可能的变动之中。其次,“集体所有”在法律上本来是某经济组织的农民集体所有,在生产队体制时,它表现为每个这一集体的成员都有权分享集体土地的收益;而家庭承包责任制后,土地集体所有制则完全蜕变为地缘所有制,它表现为每个在这个集体或地域的成员都有权分享对土地使用权利,这是集体所有制内含的基本权利法则,因此家庭承包责任制基本上都采取了按人口均分承包土地使用权的分配规则,不仅如此,土地的集体所有还意味着每个这一地域内新出生的合法成员也应有权分享同原有成员相同的土地权利,集体成员经常变化,究竟谁应当享有所有权是不确定和不明确的。最后,法律上对农地集体所有权的一些基本关系如处置权和收益权及其实现形式和保持手段等,至今没有明确规范。由于原有的集体经济在承包制后已经名存实亡,因而造成农村土地所有权与使用权关系模糊,,土地承包制不规范,土地纠纷问题日益增多。
产权清晰,是以市场机制来有效配置资源的必要条件,土地出让、转让、股份合作等经济行为都必须首先明确产权主体。而现有承包制下,土地产权界定不清,相关法规滞后。现有农村土地产权制度的缺陷,使得土地流转非常困难。虽然《农村土地承包法》第34条明确规定:“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”但第37条又规定:“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转,当事人双方应当签定书面合同。采取转让方式流转的,应当经发包方同意。” 承包方明确,但发包方却不确定,农村土地所有权主体的模糊不清直接影响到土地承包经营权的流转,影响了资源配置效率,阻碍了经济发展。
(二)土地所负担的社会保障功能制约了土地承包经营权的流转
土地对农民社会保障功能主要表现在以下几个方面:一是土地为农民提供基本生活保障,因为土地是最基本的农业生产资料,人们在土地上劳动会生产出生活必须的粮食等生活资料。土地的垄断使得只有本集体的成员拥有在自己所有的土地上劳动、并无偿取得报酬的权利。土地对集体农民的这一功能为生活保障功能。二是土地为农民提供就业机会。农民可以以土地作为劳动对象,也可以以其他生产资料作为劳动对象,劳动者的劳动价值才能在劳动过程中实现。农民若以土地为劳动对象,土地则为农民提供就业机会。三是农民的后代对土地有继承权。某一集体的农民对某一土地拥有所有权,相应地该集体的农民的后代就对其土地拥有继承权。如果自己不是该集体的成员自己的子孙就没有继承权。此外,土地还可能由于价格上涨对其所有者农民来说具有增值功能。土地的这些社会保障功能无论在经济不发达地区还是经济较发达地区都会制约土地的流转。在经济欠发达地区,大量农业劳动力无法稳定转移到非农产业,农业社会化服务也比较落后,土地作为农民的基本收入来源和重要社会保障,使得农民对土地具有极大的依赖性,因此土地流转十分困难。即使在一些经济比较发达地区,虽然农业收入对当地农民已无足轻重,但由于就业等社会保障的后顾之忧未能消除,农民即使抛荒土地,也不会轻易放弃所承包的土地。当前,广大的中国农村几乎没有一个有效的社会保障制度,在大多数村庄,仅有的社会保障是以农村“三提五统”为基础的“五保户”制度和低效的医疗保障制度,一般农村地区都不存在养老保险,失业保险则更不用提了。由于中国农村目前的现金收入水平很低,农村短时期内建立以个人付费为基础的社会保障制度是不可能的,由政府来承担全部或部分费用来实施涵盖8亿农村人口的社会保障计划也不现实,土地在某种程度上作为现金的替代品,为农村人口提供了一定的社会保障。土地能起到失业保险的作用,能够吸纳大部分的农村剩余劳动力。正是由于土地为农民提供了农民自己和国家都无力承担的社会保障功能,农民不能轻易放弃与土地的关系,这使得土地使用权流转范围极其有限。
(三)农民承包权的不充分,弱化了农民对土地享用的权利,减少了土地承包经营权流转的可能性
农民的土地承包经营权往往会受到以下两个方面的侵犯。首先,易受到国家的侵犯。承包责任制后,我国农地的产权被分解为所有权、使用权(经营权)、处置权、收益权等,由于各种权利的含义、主体及其相互间的界限缺乏严格的界定,权利主体不明,界区不清,各产权主体的利益很难保障,侵权现象严重,最为明显的体现为国家和集体间的土地产权界区不清。按照我国宪法规定:“农村的土地除法律另有规定外,属集体所有。”从理论上讲集体应当可以行使占有、使用、收益和处分的权利,但国家却仍然在一定程度上因袭计划经济的一些做法,凭借行政力量单方面介入集体所有权、农民承包经营权的行使。实际中主要体现在对农民承包经营权的经营和收益权能的侵犯。国家凭借行政力量要求农民必须完成粮、棉、油低价订购任务,一方面农民为了完成国家规定的上缴品种、数量,不得不划出相应的农地来种植这些规定作物。不仅如此,在许多地方政府为了完成粮棉征购任务,还利用强制手段保证所规定品种的种植数量,而不管这些品种是否盈利。另一方面,国家的低价订购任务,实际是国家通过隐形形式从农村集体土地上抽掉了巨额地租,从而迫使集体土地的低价和无偿使用。[ii]另外,农民土地承包权的不充分还表现在土地承包、经营权的内容受到限制。例如,现行的制度安排下,农民无法对自己承包的土地使用权进行抵押贷款以获得所需的资金。
其次,易受到农村集体经济组织的侵犯。对于控制集体财产使用的农村集体经济组织来说,如果调整和改革均田承包能够增加集体财产,他们在调整承包权和所有权关系的人为操作中,往往弱化承包权,强化所有权。为了获得更多的土地承包费,农村集体经济组织一般不赞成稳定的承包权,而热衷于不断调整土地,这导致农民的土地承包经营权处在不断变动的状态中。
(四)农地价格体系的不完善制约了土地承包经营权的流转
我国农地价格体系的不完善是由以下几个因素决定的。一是土地承包权的价值和商品性不明确。由于长期受马克思劳动价值论和土地理论的影响,普遍有一种认识误区,即认为土地不是劳动产品,因而没有价值。加之建国后土地长期不能流动,所以土地不是商品的观念在人们头脑中已根深蒂固。因而土地所有权的价值无从谈起,其派生权承包权也不会有价值。城镇土地有价,是土地使用权的价格,但在农村,其土地与城市有所区别,在土地所有权和使用权之间设了一个承包权,这是世界各国的土地制度中都没有的,所以承包土地是否是商品没有理论依据,也没有同类型的情形可参照。二是使用权缺乏历史价格。我国农村土地制度长期以来只进行土地的实物管理,在整体上否定土地是商品。这就割裂了土地所有权与地租、地租与价格、价格与价值之间的历史联系。最近几年沿海地区和城市的所谓“地价”不是历史地价的延续,而是在改革开放的历史条件和非市场环境下,由行政指令或参照外国的价格或交易双方口头讨价还价形成的。以上这些因素的存在必定会造成农村土地价格的不科学不合理。
按照马克思的地租理论,土地使用权的价格应由地租、税费和供求关系共同决定。当前,地租以乡统筹、村提留的形式出现,其数量不是由土地的市场供求规律决定的,而是根据乡村工作的需要人为匡算的,并且受乡村机构的膨胀程度和农村事业发展的“攀比”的因素影响。这样在本来就不科学、不合理的地租背后,便还有“行政地租”、“权利地租”和“负担地租”。因而由这种不科学与不合理的地租资本化而形成的地价,肯定也是不科学与不合理的。所以,现行的农地价格无法满足土地流动的需要,更无法指导农村土地使用价格。
三.完善我国土地承包经营权流转法律制度的建议
经过10多年土地使用权制度的改革,我国城市土地市场得到了一定的发展,并形成了初步规模。从总体上看,当前我国城市土地市场大致有以下几种类型:一是土地所有权转移,即政府征用农村集体所有制的土地,所有权发生转移;二是政府出让土地使用权,即土地使用权一级市场;三是土地使用权转让,即土地使用权二级市场;四是土地使用权再转让,即土地使用权三级市场。但在农村由于前述原因,农地使用权市场尚未建立。而要促进农地使用权的流转,就必须建立农地承包经营权市场,并完善其流转机制。为此,,要作好以下两方面的工作;首先,要在政府的引导下,建立一个开放、公平、规范的土地市场。由于土地是极其敏感的生产要素,因而土地承包经营权市场也必然是一个极其复杂和敏感的要素市场,所以政府要为农地承包经营权市场的建立扫清障碍,并对农地承包经营权流转进行规范和引导。这还要求有承包经营权流转的管理机构,以搞好土地规划,实现土地的可持续发展。其次,健全农地承包经营权运作的立法、执法和仲裁制度,保护土地市场的正常的运作。一是要将《土地承包法》加以贯彻落实。二是要制定土地承包经营权价格化、资产化的管理条例。三要制定土地承包经营权交易程序和手续的相关法律、法规和条例。实际中,我们要着重解决下列问题:
(一)明确所有权主体
明确土地所有权主体是完善我国农村土地经营权流转制度的首要问题。我国究竟实行何种农地所有权制度,学术界有三种不同的理论和政策主张:私有制、维持现有集体所有制、国有制。我们认为:国有制虽然有利于解决现行土地所有权主体虚置的缺陷,有利于国家对土地的统一规划和管理,便于政府推进土地的规模经营,但国有制超越了生产力发展水平;农地私有制不仅与社会主义制度相悖,也无法解决我国当前农地制度运行中的诸多问题,而且还会加大制度运行的成本,因此,农地特别是耕地即不能私有制也不宜国有化,而应该坚持以集体所有制为主体。在此前提下,今后我国农地所有权制度的改革,应明确集体所有权的主体。
《土地管理法》第10条规定:“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理;已经属于乡(镇)农民集体所有的,由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。”同修改前比较,增加了已经属于村内农民集体所有的,可由村民小组经营、管理的规定。删去了“农业生产合作社”作为集体经济组织主要形式的规定,对乡(镇)和村内农民集体的次序作了调整。按照土地管理法的思路,农村集体土地所有权按照地域关系分别由乡(镇)农民集体所有、村农民集体所有、村内农村集体经济组织的农民集体三级所有,并分别由相应地域的农村集体经济组织代行所有权,负责土地的发包、承包合同履行和其他财产的经营管理。
在以上规定中,笔者认为,首先,应该理顺乡(镇)农民集体、村农民集体、村内农民集体三者之间的关系。
由于“三级所有,队为基础”的体制原因和“一大二公”的思想原因,乡(镇)农民集体、村农民集体和村内农民集体之间的关系一直不清楚。有的学者根据民事法律的一般原理,指出以土地为核心的农民集体,不仅各集体之间地位独立、权利平等,即使与作为国有土地所有权主体的国家,其地位和权利也应该是平等的。这无疑是正确的。但也有人对不同的农民集体作这样的理解:乡(镇)农民集体是指本乡(镇)范围内的全体农民;村农民集体是指本村(村民委员会)范围内的全体农民;村内的农民集体是指本村民小组范围内的全体农民。并且由此得出结论:现在的三种农民集体之间存在着包涵、从属关系。农民集体的主体是农民,各集体之间的利益关系是一致的。所以,小范围的集体应服从大范围的集体。甚至有的学者还认为农民集体组织之间存在上下级关系。[iii]这种认识在农村工作干部中表现得尤为明显。这实际上是 “越大越公”的跃进思想,在走由低级向高级过渡的老路。应予以摈弃。
其次,村民委员会、村民小组不适合以民事主体的身份代行农地所有权。村民委员会、村民小组一方面是基层自治性组织,另一方面是具有政府职能的准行政主体,而准行政主体参加合同关系,必然导致农地承包合同订立事实上的不平等。“虽然名义上是承包合同,乡村干部表面上是代表平等的当事人一方在签合同,但实际上是以管理者的身份在行使权力。强大的行政力量做后盾下的不平等,很容易导致强行撕毁合同,随意缩短承包期等村干部滥用行政权力的后果。当前出现的农地承包关系中的问题,诸如多留机动地、搞“两田制”等,都是一些乡干部暗自操纵,并不是农民的集体行为。”[iv]而作为代行权利的民事代理人,在法律上不仅要求具备单纯的民事主体身份,彻底排除权力介入的可能性,同时,应具有公正的中立者身份与所代为管理的财产相互分离而无利害关系。而实际中村民委员会不具备这样的特征,村民委员会成员本身也要参加农地承包关系,所以在处理承包关系是很难将代表集体处分土地的行为与个人的承包利益相分离或难以在客观上做到避嫌。在实践中干群矛盾多集中于村干部利用自己手中的发包权为自己谋取私利的问题。村民委员会、村民小组作为土地所有权的行使主体有碍土地处分的公正性。
再次,应明确乡(镇)集体经济组织、村集体经济组织、村内集体经济组织的含义。我国现行的《土地管理法》将乡(镇)、村、村内集体经济组织做为农村土地所有权的三级行使主体,并将村民委员会与村集体经济组织并列作为村农民集体所有土地的行使主体,将村民小组与村内集体经济组织并列作为村内集体经济组织农民所有土地的行使主体,但立法上却未明确集体经济组织的确切内涵。原《土地管理法》中的集体经济组织是指村农业合作社。在我国,由20世纪50年代互助组、初级社、高级社发展出来的农村互助合作组织,是以农民集体土地作为基本财产,由农民在组织体内以土地为基本劳动对象的社会组织形态,它们多是以自然村为界,以血缘为基础,以组织体的方式统一经营和管理集体所有的土地。但是,实行家庭联产承包制以后,土地的集体经营功能削弱了,许多以土地为核心的合作经济组织不复存在,“新修订的《土地管理法》之所以删除了村农合作社而代之以集体经济组织,就是考虑到目前农村集体经济组织的这种变化,但从分析来看,本条规定对原土地管理法的规定并没有作实质性的修改。”[v]因此,从立法精神理解上,能够代行农村土地所有权的组织应为具有土地资产合作化特征的集体经济组织,并且在一个乡(镇)、村和村民小组的区域内,这种对应的“集体经济组织”只能有一个。如实践中发展出的农民土地股份合作制组织。而其他以工商、农业加工生产、房地产开发公司等为营业的集体经济组织并不具备法定的所有权行使主体资格。为了使集体经济组织在土地所有人与承包人之间建立起真正民事意义上的平等的合同关系,有效地维护农地承包合同的稳定性,避免以往法律体制下村委会借用土地调整单方终止合同的现象,将农民和农地关系引入市场的轨道,具有土地资产合作化特征的集体经济组织还应具有以下特征:首先一定具有中立性。它不享有行政性质的土地管理职权,与政府的土地管理权力应该分开。其次它作为民事主体按照农民集体的委托,根据村民大会或者村民代表大会的决议实施土地的发包、承包权流转、入股、出租等土地的处分行为。其三为了保证落实农民的意愿,农村集体经济组织应由村民大会或者村民代表大会等权利机构通过选举的方式确定组成。村民委员会、村民小组除了集中完成相应的行政职能外,可以从公益角度出发,对农村集体经济组织的履行委托合同、行使农地所有权的行为进行监督。当农村集体经济组织发生侵犯农民土地权益行为时,村民委员会、村民小组有权以公益代表者的身份请求法律的救济,村民个人也可以借助公司法中股东诉权的制度保护自身的合法权益。
(二) 建立和完善农村社会保障体系
现在在我国农村,土地依然是大部分农民就业、生存保障和社会福利的唯一依靠,这使得承包土地无法向利润最大化方向流动。所以,进行农地承包经营权流转机制创新,就要积极而稳定地推进农村社会保障制度改革,逐步将农村的社会保障由依靠承包地转为依靠社会的制度,采取“因地制宜,量力而行,形式多样,农民自愿”的原则,多渠道,多层次,多方式地兴办养老、医疗、生育、伤残等保险。弱化土地的社会政治稳定功能,还土地以正常的生产性质,尽可能地发挥土地的经济功能。
(三)落实农民的土地承包经营权
要使农民对土地的权利在土地流转过程中得到充分体现,最基本的是落实农户承包经营权,尊重和确保农户在土地使用权流转中的主体地位。落实农户承包权,就是变农户单一的土地经营权为占有、使用、收益、处分“四权统一”的农户土地承包权,包括土地出租、入股、抵押等权利.尊重和确保农户在土地使用权流转中的主体地位即土地要不要流转,应由农户自己决定。从‘‘四荒”地使用权拍卖制度创新的成功经验来看,赋予承包农户明确的土地处分权,使其行使转让、出租、入股、抵押等权利,既维护了承包农户的利益,又有益于土地的合理配置。
要稳定农户的土地承包权,第一,要认真落实土地承包期的延长政策,这是可行和有条件的。因为绝大多数农户不希望土地频繁调整,而非农产业的发展降低了农户对土地经营的依存度,计划生育政策的成功使得新增人口对土地的生存压力逐渐减缓,土地调整的压力也得以减轻。第二,在人地矛盾突出的地方,土地承包的调整一定要在“大稳定”的前提下,进行有严格限制条件的小调整。另外土地使用权流转主要应在农户之间进行,以此将分散的地块适当集中,提高纯种田农户的规模。工商企业进入农业领域搞开发,应采取公司带农户的产业化经营方式,现阶段不宜提倡工商企业大规模“圈地”搞现代农业。第三,实现土地承包经营权的完全物权化。对承包经营权的性质历来有两种不同的看法,一种认为是债权,另一种认为是物权。现在,尽管这两种认识的分歧依然存在,但都认识到债权性质的承包经营权,不利于维护农民的生产积极性,不利于使用权的市场流转,不利于使用权制度的稳定。强化农地承包经营权是维护集体土地所有权的有效措施之一,而强化的途径是将承包经营权物权化。我国现行《农村土地承包法》肯定了农村土地承包经营权的物权性质,以法律的形式保护了权利人对土地承包经营权的排他性支配权。根据笔者的研究具体体现在以下几个方面:(1)土地承包经营权的设定通过合同方式,但法律对承包合同当事人的基本权利和义务作出了明确规定(第13—17条),贯彻了物权法定的原则;(2)限定了发包方的权利,突出了承包方的支配权。例如在承包期内,除极个别情况外,发包方不得收回承包地(第26条),不得调整承包地(第27条),不得单方面解除承包合同(第36条);依法取得土地承包经营权证或者林权证的土地承包经营权可依法自由流转(第32、49条);除了转让以家庭承包方式取得的土地承包经营权外,不需要取得发包方的同意(第37条);流转的收益归承包方所有,任何组织和个人不得擅自截留、扣缴(第36条);(3)实行土地承包经营权登记制度(第23、49条),实行物权登记公示制度。但笔者还认为,即使是在《土地承包经营法》颁布后土地承包经营权浓厚的债权色彩仍是不容抹煞的,集中体现在以下几个方面:(1)土地承包经营权的权利义务内容仍由土地承包经营合同设定,发包人仍保留有相当大的对发包土地的支配力,而承包人并无完全自主支配土地之权利,这种权利物权性效力并不强;(2)承包人将承包合同转让或转包给第三者,必须经发包人同意,这符合双务合同债权债务概括转让的特征,而不具有物权转让的特征。当前要切实保障农户的承包经营权,将集体土地承包经营权完全物权化势在必行。
(四)建立和完善农地承包经营权价格体系
要使农地承包经营权流转顺利进行,对流转中的土地进行科学计量、计价是必不可少的。一是科学测算农用地基准地价。基准地价是地价的核心,测算基准地价就是算出评估地区农地的平均地价。其测算可以通过对区段地价的综合分析和考察,并运用专家咨询的方法来界定体现基准地价水平的各种自然、社会经济条件指标特征值的值域,并确定不同因素对宗地(个别)价格影响的修正标准,这样为宗地评估提供明确依据。二是要确定农地的差价体系。农地承包经营权流转的差价由区域和等级二因素决定,农地价格的区划就是从宏观上认证待估土地在全国或全省范围内处于一个什么价格水平。农地价格的等级就是从微观上得出评估土地的相对等级。
(五)深化对土地承包经营权流转重要性的认识
有偿转让土地承包经营权,对广大农民、农业生产和农村经济都具有积极作用。一是有利于农业土地资源在土地经营者之间的合理流动,优化土地资源的配置,加快农地规模化、集体化的进程。通过土地使用权的有偿转让,可以使分散在一家一户的土地转让到需要土地且能较好地经营土地的经营者手中,充分发挥农业经营能手的积极性;通过转让土地,也可以将每家每户零散的土地集中成片,便于实行集约化经营,实现规模经济效益。二是有利于农民实现农业化分工,有利于农产品商品化程度的提高以及农民生活的改善。农村一家一户几亩田地的经营模式在低水平生产力条件下无法大力发展商品经济,只能说是在自己自足的基础上有所进步和改善。中国农村地广人多,如果农村商品经济不发达,农民的社会分工和专业化生产程度不高,必然影响和阻碍社会主义市场经济的发展。而土地使用权的转让和交易,有利于加快农民的社会分工进程和农村商品经济的发展。三是有利于加快农业产业化的进程,促进农村人口向非农产业的转移,加速农村小城镇建设的步伐。四是有利于吸纳各种社会资金投入农业生产和农业的综合开发利用,有利于农村庄园式经济的发展。农地承包经营权的转让,不仅有利于土地资源在当地农民中的合理流动和优化配置,也有利于吸引城市工商企业到农村从事农、工、商、一体化经营。五是有利于农村基础设施建设和农田水利工程的改造和修建。土地使用权的有偿转让使土地相对集中,成片开发,实现规模化生产或搞庄园经济或走农、工、商一体化,产加销一条龙的农业产业化经营的路子,能使农业生产和农业开发的经营大户自觉地重视和加大对基础设施和水利工程的投资。
(六) 发展农地承包经营权转让的中介组织
土地承包经营权交易是一项比较复杂的交易过程,设计交易各方,这就要求相应的中介组织为之服务。建立土地承包经营权市场信息、咨询、预测和评估等服务系统,使服务专业化、社会化。具体来说主要有:一是土地投资经营公司,即土地流转的交易中介,专门从事进入市场的土地承包经营权的交易活动。二是土地评估事务所,通过其评估确定土地的价格,为土地流转提供合理的数量界限。三是委托代理机构,主要从事收购那些经营能力弱者的土地,转租或转卖给那些经营能力强的农民,通过这种活动促进土地的流动和集中。四是土地的证券公司,它是专专门从事土地使用权交易的场所,这种公司与土地经营公司合并在一起。五是土地银行或土地融资公司和土地保险公司。
(七)进行制度创新,尽快制定相关的法律法规,健全土地承包经营权登记制度
市场经济从根本上讲是法制经济,没有相应的法律规章及制度作保障,就不可能从根本上维护土地权利人的利益。为使土地承包经营权人的权利受到应有的保障,应尽快健全完善相应的土地登记制度,实现用前、用中、用后的全程管理,解除用地者使用集体土地的后顾之忧,保障各种权利人的利益。国家规定集体土地承包经营权三十年不变,土地承包经营权的物权特性已经十分明显,保护农民的利益,必须通过土地登记,以法律手段确认农民的土地产权,土地产权理应由土地部门统一管理。但我国法律又规定,农民集体所有的土地,依法属于村农民集体、村内两个以上的农民集体经济组织的农民集体、乡(镇)农民集体所有,农民集体土地由县级以上人民政府登记造册,核发证书,确认所有权;本集体经济组织成员承包的农业用地,承包期限内改变承包合同的,由乡(镇)政府和县级人民政府农业主管部门审批;本集体经济组织以外的成员承包经营农业用地,须报乡(镇)人民政府批准。显然我国农村集体土地产权管理制度,目前仍然处于多部门分管的状况。集体土地承包权,一般由农业部门主管,由村委会与承包人签订承包合同替代土地登记,这种登记方式与有关的土地登记法律制度存在矛盾,致使广大农村地区集体经济组织随意侵犯本组织成员土地产权的利益、非法流转土地产权的现象较为普遍。我国当前这种土地产权多头管理状况的存在,已经影响了集体土地产权市场的健康发展。因此当前要细化各种权利,完善各项登记,如土地收益收缴情况、抵押情况等。更为重要的,为了使农村土地承包经营权流转纳入有形市场轨道规范运作,最终还必须有法律规章的保障。政策毕竟不能代替法律,农村土地承包经营权大量流转的客观存在呼吁着相关法律法规的尽早出台。
*田春雷:辽宁大学法学院教师,法学硕士
注释:
[i] 郭洁:《土地资源保护与民事立法研究》,法律出版2002年1月版,第282页。
[ii] 把多勋、平惠敏:《制度变迁与东西部农村发展比较研究》,甘肃人民出版社2002年6月版,第204页。
[iii] 王卫国:《中国土地权利研究》第116页,第98页,中国政法大学出版社1997年5月出版。
[iv] 王永红:《还利于民——南京市征地制度的调查》,载《中国土地》2001年第9期
[v] 土地管理法释义编写组:《土地管理法释义》,中共中央党校出版社1998年版,第59页
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