内容摘要：欧盟理事会2001年第2157号条例和第86号指令确立了欧洲公司（SE）这种新型公司形式。本文对欧洲公司的重要特征进行了研究，具体如公司结构、鼓励职工参与的规定及该种公司形式的优缺点等；文章对有关欧洲公司的立法在德国和英国的贯彻执行作了评介，同时鉴于欧盟理事会第1435/2003号条例将于2006年8月起生效，本文亦对该条例所确立的另一公司形式——欧洲合作社（SCE）进行了介绍。本文最后概括了在创建其他公司形式如欧洲私公司（SPE）、欧洲协会(EA)、欧洲互助会(SME)及欧洲基金会等(FE)方面所取得的进步。

关键词：董事会；公司设立；比较法；合作社；欧洲公司立法；职工协商；欧洲公司；德国

很长一段时间以来，欧洲公司法留给人们的印象似乎一直都是一系列旨在协调各成员国立法的指令的组合。但是，若将这种状态视为欧洲公司法的最终图景的话，则是错误的。在新的世纪里，欧洲公司法将不再仅仅是各成员国公司法之间的简单协调，尽管协调各成员国立法仍将扮演重要角色——委员会正在对以往颁布的众多公司法指令进行检查[1]，不容否认的是，欧洲公司法已经达到了新的水平——真正的“欧洲公司”形式业已出现。

2000年12月，在历经拖沓冗长和不甚成功的谈判之后，各成员国终于在关于欧洲公司的理事会条例[2]和指令[3]上达成了一致。这次被称为“尼斯奇迹”（wonder of Nice）[4]的谈判使长久孕育的欧洲梦想变成了现实。从2004年10月8日起，成立一家真正意义上的欧洲公司成为可能。

更为重要的是，这次谈判成功开启了闸门。众多关于欧洲公司组织形式的草案（甚至是以前已经废弃的草案）纷纷再次涌现：欧洲合作社（SCE）、欧洲私公司（SPE）、欧洲协会(EA)、欧洲互助会(SME)及欧洲基金会(FE)等。其中的第一种公司形式即欧洲合作社（SCE）业已成为法律事实：关于其的条例[5]和指令[6]将于2006年8月18日开始实施。其他公司形式也已提上欧盟委员会的议事日程[7]。

本文将对各种新型公司的主要特征和各自优缺点加以概述。文章首先介绍的是在欧洲公司法中有着无可争辩的“旗舰”地位的欧洲公司（SE）[8]。在对欧洲公司立法中关于公司结构和职工参与的规定进行分析之后，本文将会以德国和英国为例对该立法在欧盟成员国的实施加以阐述；本文的第二个主要部分将对与欧洲公司（SE）有着“姐妹”之称的另一公司形式即欧洲合作社（SCE）进行介绍，欧洲合作社（SCE）与欧洲公司（SE）在很多方面都有着极其相似之处；文章最后将对提上委员会议事日程的其他公司形式和相关立法建议作一简要介绍。

本文旨在揭示欧洲公司形式新的发展走向，尤其是欧洲公司（SE）的出现，其不仅为公司在欧洲范围内扩张或巩固其经营活动提供了重要机遇，也使欧盟委员会进一步促进欧洲公司法的和谐这一目标成为可能。

一、欧洲公司（SE）

关于欧洲公司的条例和指令已在2004年8月8日开始实施，其后不久便有第一家欧洲公司出现：2004年10月12日，一家建筑公司——the Bauholding Strabag SE在奥地利注册成立。[9]不久后，另两家欧洲公司在荷兰注册成立[10]，此外一家澳大利亚意大利合资公司the Brenner Basistunnel SE也在2004年12月16日注册，该公司目标为在以拥挤著称的勃伦纳山口（Brenner Pass）建造地下隧道。[11]更多的欧洲公司也将纷至沓来：瑞典一家银行Nordea和德国一家金融服务提供者Allianz AG也迈出了成立欧洲公司的第一步。[12]此外，也有一些知名欧洲企业将成立欧洲公司作为自己的目标，如EADS, Eurotunnel, Arcelor, TeliaSonera, Fortis, SEB. [13]

但是真实情况也并不像上文所显示的那样一帆风顺。大多数成员国并没有及时制定执行所需法律。事实上，只有7个成员国（比利时、奥地利、丹麦、瑞典、芬兰、冰岛和英国）[14]及时制定了相关立法。而三年的贯彻执行期确实为各国留足了时间，考虑到这点，委员会做出“无法接受”[15]的严厉批评也并无不当。然而，我们也应看到，对很多国家而言，该立法的贯彻也确实是一个非常痛苦的过程。例如在德国，关于劳资共同决策制就曾有过非常激烈的争论，这场论争致使立法陷入了僵局。2004年12月17日联邦议院拒绝了the Bundesrat的否决，由此才为2004年12月29日的贯彻立法的实施铺平了道路。[16]

由于各国立法的模糊现状，这种新公司形式遭到广泛质疑也就并不意外。但在有人认为欧洲公司前景黯淡的同时，也有很多人坚信这些“出牙期”的困难会很快成为过去。的确，尽管关于欧洲公司的条例和指令导致了一系列棘手问题和极大不确定性的产生，但欧洲公司也确有其优势：例如可在同一规则下在整个欧洲经济区（EEA）从事经营、公司所在地可在欧洲范围内自由迁移、公司管理体制可在一元制和二元制中自由选择、职工参与具有可磋商性以及一个欧洲的“公司身份”等。欧洲公司也就成了公司跨国扩张和重建、降低所需费用和时间消耗的一种变通途径[17]。

（一）关于欧洲公司的立法框架

欧洲公司的立法框架由《欧洲公司条例》("SE Reg.")和与之相伴的《职工参与指令》("SE Dir.")组成。这种一分为二的立法乍看有些奇怪。最初它是委员会为满足前《欧共体条约》第235条（现为第308条）[18]全体一致的要求而作的努力[FN18].然而，因为指令在职工参与问题上给予了各国足够的自由，在这方面这种分割立法也是注定了的。

1、关于欧洲公司的立法——《欧洲公司条例》（the SE Regulation）

A、概述

欧洲公司是一种具有法人资格的开放式有限责任公司其最低资本额为120.000(Art.4(2) SE Reg.)。公司资本划分为股份，股东以其认购额为限承担责任(Art.1(2) SE Reg.)。尽管资本一般以欧元来表示(Art.4(1) SE Reg.)，但欧洲公司条例第67条对那些不适用经济和货币联盟（EMU）第三阶段的成员国（如英国）做了特殊规定。

B、所适用的法律

适用于欧洲公司的法律由《欧洲公司条例》第9条规定，该条确立了一种金字塔型法源。[19]塔尖即《欧洲公司条例》本身（Art.9(1)(a) SE Reg.），下一层级由《欧洲公司条例》所明确授权的关于欧洲公司的法令组成（Art.9(1)(b) SE Reg.），如若《欧洲公司条例》对某种事项未作规定，则将适用第三到第五层级立法 (Art.9(1)(c) SE Reg.)。此时欧洲公司将适用以下法律：

（1）     成员国为执行条例和指令而进行的细化立法；

（2）     欧洲公司注册地所在成员国的适用于开放式有限公司的法律规定；

（3）     欧洲公司注册地所在成员国的适用于开放式有限公司的条例或法令。

如此复杂层叠的法源，尤其是各成员国各异的立法，将使决定法律适用成为一项极大的挑战，但其确也并非一项不可完成的任务。

除《欧洲公司条例》第9条所规定的普遍推荐适用的法源外，对特殊事项也有很多特殊的推荐适用的规定（referrals）。[20]由于成员国有着众多的选择[21]和职责[22]，在一些事项上各成员国均有自己的特殊规定，这导致了在现实生活中出现了28种欧洲公司——一个成员国一种欧洲公司。[23]从消极的观点看，这可以被看作是建立单一欧洲公司形式初衷的失败和“公司法选购”("company law shopping")的邀请[24].各国立法的差异将直接导致企业决定在何国成立欧洲公司。然而，这也有其积极的一面：成员国之间的竞争将使竞争中的失败者修改其公司法，而这最终会增加各国立法之间的协调，会使欧洲公司法变得更具灵活性，能更好的适应全球竞争。[25]

C、公司的设立（形成）

欧洲公司的特性之一仿佛是其只能根据《欧洲公司条例》所规定的方法成立。该条款曾遭受过猛烈的攻击，被认为是限制公司设立自由的不公正条款。[26]但这种观点有夸张之嫌：《欧洲公司条例》所规定的五种成立方式为企业提供了相当宽泛的可能性，甚至可以说它超过了大多数成员国公司法所提供的选择。而且，这些看似严格的条款实际上是可以在本国公司法的基础上略加安排即可满足的。[27]所以说，《欧洲公司条例》实际上是扩大而非限制了公司成立自由。

《条例》中对公司的原始形成和次生形成是加以区分的。[28]根据《条例》第2条的规定，有四种原始形成欧洲公司的方式：（1）至少分属于两个国家的公开有限公司的合并；（2）控股欧洲公司的组建（3）子公司的组建；（4）一国公开有限公司改组为欧洲公司。另外《条例》第3条第2款规定了第五种形成方法：已存在的欧洲公司设立一个或多个子公司。

每种形成方式都有其各自适用的程序，这些程序在标题二中列出（Title II）。对合并这种形成方式《条例》第17到31条有着详细的规定，对其他几种方式，《条例》也均有一至两条的单独规定。[29]此外为整合相当凌乱的公司形成程序，《条例》在很大程度上也倚重于各国立法。因此这使法律的适用并非一件容易的事。数量众多的各国法律导致了这样一种荒谬的事实: 一家欧洲公司的成立往往由多个国家且常常是不同的规定所规制，所适用的法律最终由企业的母国和拟注册地所在国家所决定。

关于成立中的欧洲公司的法律适用方面，《条例》第15条第1款规定公司设立由公司注册地所在国适用于公开公司的法律加以规制。任何关于公司设立的未尽事宜均由各成员国法律规定。虽然关于控股公司和改组的欧洲公司并没有明确的推荐适用的规定，但毫无疑问的是，任何法律缺口均会被适用各成员国关于设立中企业的法律规定所填合。至于控股公司由于其与合并企业非常相似，故应类推适用《条例》第18条。[30]

虽然如此，但这种推举（referral）适用法律的方法并不会导致某些人所认为的那样的巨大扭曲：由于第三公司法指令[31]，各国公司合并立法的协调度已经达到相当高的水平。这点从德国和英国法律的规定中可见一斑：尽管这两个国家法律体系和传统迥异[32]，但关于企业合并的规定却极为相似。例如，董事报告和专家报告的编写和内容及其他大多数要求等，两国规定并无大的差异。因为各国规定有很多近似之处，所以《条例》中虽有很多推荐适用的法律，但并不会导致存有质的差异的法律的同时适用。故，同第一印象相反，大量的推荐适用的法律（备选适用法律）并不会导致适用混乱，人们也并不会因之而途中受阻。

D、名称、资本和所在地

关于欧洲公司的名称，《条例》的规定是相当宽松的，其仅要求在公司名称中标明缩写“se”（《条例》第11条）[33],关于欧洲公司名称的其他事项均由各国自行规定[34],例如允许使用名城的规则、终止或误用名称时的公开和补救措施等。

在资本要求方面，《条例》第4条除规定了相对较高的最低资本额120，000欧元外，其他相关事项（如资本保持和变更、股票和其他证券等）均由公司注册地所在国法律规定（《条例》第5条）。尽管第二条指令对公司资本原则提出了协调要求[35],但在不同国家注册仍会受制于不同的资本制度。如累积投票权在英国广为采用，但在德国却属被禁止之列。[36]

依照《条例》第7条的规定，欧洲公司的注册登记处与公司住所必须在同一共同体（如欧洲经济体）和同一成员国内。《条例》第64条规定，如果公司不遵守前述要求，各成员国有采取相应措施的义务。尽管这看起来相当严格，成员国可借此限制公司的选择自由，甚至更进一步要求注册地和住所地不仅须在同一国家，还须在同一地方。很显然，这种选择的初衷是使成员国将对欧洲公司住所地的要求趋于一致。有鉴于此，以下事实也就并不奇怪：德国法律有相似的要求[37]，并且已经利用了这种选择[38]。而一向以自由著称的英国，却有意回避了这种做法[39]——在《1985公司法案》中并未提出这样的要求。

在上下文中，正在进行的关于公司设立自由的论争（《欧共体条约》第43和48条）和它与法律原则（"real seat theory" v "incorporation doctrine"实际所在地理论和设立学说）之间的冲突是相关的。首先须注意的是，《条例》第7条并没有像很多学者所宣称的那样，确立了所谓的“实际所在地理论” [40]，恰恰相反，正如《条例》第27条和69条所示，对于学说之间的竞争和冲突，《条例》是保持中立的。[41]其次，同一些学者立场相反[42]，《条例》第7条并没有违背《欧共体条约》第43和48条。事实上，第7条只是在理事会的立法判断范围之内对设立自由所作的合法解释。[43]就现实而言，由于欧洲公司已经被明确授权拥有在整个欧洲经济体内自由设立的权利，这的确是设立自由的扩张。[44]

E、公司所在地的转移

根据《条例》第8条所规定的程序，欧洲公司所在地可在任何时候迁移至其他成员国，这使欧洲公司的吸引力大为提升。然而，该程序相当复杂，而且欧洲法院最近关于公司自由设立的立场[45]和关于登记注册处跨境迁移指令的复效计划[46]也使得自由迁移能否真正成为企业的重大激励因素大打问号。尽管如此，公司所在地可自由迁移仍是欧洲公司的一张独一无二且无可比拟的王牌。

F、公司结构

在公司内部组织结构上，欧洲公司有着巨大的优势——可自由选择公司治理结构。[47]组建中公司可自由选择大陆法系的“二元制”（监督机构和执行机构）或英美法系的“一元制”（只有管理机构）。虽然最近的研究表明，两种体制优劣难分且有趋同之势，[48]但同时也不可否认，对一具体公司而言，一元制的结构很可能更合其心意。而《条例》将公司结构的选择权交与了公司，由公司根据自身利益自行选择。

（1）     关于一元制和二元制的一般规则

     由于两种体制间有着很多相似点，同时也为了提供一些共同的基础，《条例》第46到51条规定了一些适用于两者的规则。这些包括：最高6年的任期、机构成员资格、保密义务、法定人数及决策机制等。关于各机构成员的责任，《条例》第51条规定适用公司注册地所在国法律。[49]在这些基本且关乎公共利益的重要方面，体制的自由选择并无决定性作用。

（2）     二元制

如果选择了二元制，执行机构将负责欧洲公司的经营运转，而监督机构的首要职责则为监督执行机构的活动。《条例》第39 到42条对机构人数、任命、免职、披露义务和监督机构主席的选择等事项均作了详细规定。然而各成员国亦有着变通的权利（如可对机构人数的上限和下限做出更为详尽的规定）。更为重要的是，《条例》第39条第5款特别授权对二元制未作规定的成员国可采取适当措施。如果一成员国已对二元制做出了规定，则这些规定可通过《条例》加以实施。

对于有着职工参与制度的大型公司，二元制可能更为适合，因为它更有益于劳资协同经营的实现。[50]此外，二元制对管理和监督职能有着清晰的划分，也有助于强化与重要股东之间的“关系网”。[51]