一项责任制度，最先要解决的都是责任主体的范围，即谁应承担责任的问题。从理论上讲，凡是从事影响环境的活动并可能造成损害的个人和单位（包括自然人、法人、特殊法人、非法人组织）都成为“潜在的责任人”。但在具体的责任体制中，应该从法律的确定性和透明度方面考虑，明确列举应该承担环境法律责任的责任人。

相对于美国相关法律规定的宽泛主体，欧盟的主张比较狭窄，认为只是对环境损害活动实施控制的人（即操作者）应该承担责任；当该活动是由一个以法人形式出现的公司实施时，环境责任由该法人承担，而不由与该活动有关的管理者（决策者）或其他雇员承担。即使这样的规定，也还是能够发挥其应有功效，不仅保护了受害者，也能够激发潜在责任主体预防的动机。本文认为，环境法律责任的责任人应包括污染场所、设施和物质的所有者，损害活动的管理者、操作者，重点责任人应该是控制损害活动的操作者。

确定银行是否为环境责任主体，关键取决于其被允许的业务活动范围。像以德国为代表的全能银行，不仅为工商业发放短期商业贷款、提供周转资金，而且也融通长期性的固定资金，还直接投资于新兴企业，替公司包销证券、参与新企业的决策和扩展过程，并在技术革新、地区选择、合并增资等方面提供财务方便和咨询。由于德国工商业对金融资本极为依赖，德国政府对银行业提供全面金融服务也给予鼓励和支持，德国法律对银行从事何种业务限制很少，他们可以自由开拓新的领域，但是由此引发的责任却绝对不会姑息。

正因为德国银行受法律保障，可以不受限制地介入工商企业的经营活动，银行分担企业引发的环境责任便拥有了广阔的根基。不同的是，德国银行一贯的传统是相对更在意购买的资产的质量，而非贷出的款项能不能如期收回。为了自己的投资能够保值增值，银行必然会加大对企业的监督力度，甚至直接介入企业的经营管理决策。一旦企业的活动造成了环境损害，银行自然是摆脱不了干系。

第三章 我国银行环境法律责任制度构建

第一节  我国现行经济、法律环境的特殊性

一、中国金融机制的特征

1.金融混业迅速发展

中国金融业的成长经历了一个艰难曲折的过程，它既不具备美国那样发达的资本市场，也没有德国那样强大的银行体系，20多年改革开放、经济高速增长和金融全球化的浪潮把它推向快速发展的轨道，中国金融业已经具备发展全能制银行的外部环境与内在动力。在企业不能自主选择的情况下，混业经营选择哪一路径，主要取决于由风险防范水平决定的政府监管决策。但不管是采纳美国式的金融控股公司，还是德国式的全能银行，我们已经知道在各模式下银行都有可能要面对环境责任风险。

况且，在我国金融体制进行重大改革、实施严格的分业经营之前，我国各大国有银行一直集中向大型企业进行信贷和股权融资，并大量持有企业的股份，或向大型企业监事会派驻代表。企业和银行之间相互交叉持股、相互影响决策的传统历来就有。

银行参与企业内部治理，这在美国、德国等发达国家乃是一个普遍的现象。银行与企业的财务联系紧密，可以及时、准确地了解企业的经营绩效情况，缓解企业经营管理中信息不对称的问题；同时银行通常是企业的最大债权人，承担着企业经营的较大风险，有积极性作出最优企业决策。因此，一般认为，银行参与企业经营管理是有主动性的。同时，银行作为债权人参与企业治理，也是承担社会责任的体现，具有企业社会责任所隐含的正义性。我国尚未确立银行参与企业管理的制度，但已具备了推行这一制度的法律基础。1994年的《银行帐户管理办法》明确规定，企业只能选择一家银行作为基本开户行，从而使我国的商业银行获得集中、全面和可靠的企业财务信息有了可能；1996年中国人民银行《关于进一步改进对国有大中型企业金融服务的通知》确立的主办银行制度，表明我国有意让商业银行成为企业的监控主体。

但从另一角度来说，银行参与企业内部经营管理，也使得银行分担企业污染损害所负责任成为可能。

2.担保贷款风险敞口

目前我国商业银行发放的贷款中，担保贷款占贷款总额的绝大部分，信用贷款只是例外。因为商业银行发放贷款，最注重的还是信用风险，借款人不能如期偿还或者延期偿还本息，将给贷款银行的资产带来损失。保证贷款安全的主要措施之一就是要求借款人提供担保。按揭担保[1]与房地产抵押担保的极为重要的区别就是标的物所有权的转移：按揭期间按揭房产的所有权归属贷款银行。这种担保形式并不违反我国《商业银行法》第四十三条规定的商业银行“不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资”，因为按揭的目的是担保银行债权的实现，银行取得按揭房屋不是以投资收益为目的，而是以担保债权的实现为目的。另外，按揭贷款银行对房屋的所有权是被严格限制的，如在按揭期内不得转让、出租，按揭期满后必须转还给按揭人等，这与银行购买自用房屋或通过其他投资方式取得房屋的所有权完全不是一回事。银行因参与按揭而取得房屋所有权的行为不是买卖交易行为。

此外，我国还存在着另一种容易引发环境责任的行为，即“以物抵债”。以物抵债是银行在无法以货币资金形式收回贷款时，为降低信贷风险而取得借款人部分实物以抵偿债务的行为。目前许多银行信贷资产质量普遍较低，为保全信贷资产、降低不良贷款率，他们接收了大量的抵债物资。但监管部门、财政部对抵债资产的认定、接收及处置都还没有统一标准和实施细则，四大国有商业银行的抵债资产管理办法和实施细则也均属暂行规定，仅仅对抵债资产取得条件、评估办法、管理方式、租赁经营、处置损失和会计核算作出了原则规定，缺乏针对性和操作性，对抵债资产处置过程没有有效的监督检查，更没有对其可能出现的环境事故进行责任认定与追究，抵债资产质量不高、责任严重等问题增加了银行的经营成本，接收时的疏忽和日常管理不力也有损资产的价值。因此，以物抵债已经成为银行新的责任风险敞口。在我国环境法律责任制度设计时，如何防范以物抵债带来的环境责任风险是不可忽视的一个重要问题。

3.国有银行占据优势

可以预见，在相当长的一段时期内，中国的金融体制有两个特点是不会改变的：以现有四大国有商业银行为主的金融格局不会改变，间接融资在社会融资总量中占绝对优势的局面也不会改变。

四大国有商业银行是中国金融体系的顶梁柱。在几十年的经济建设中，它们发挥了非常重要的作用。但是到目前为止，国有银行机构臃肿、效率低下、坏帐累累，缺乏创新机制和市场竞争能力等问题愈积愈深，根本无法适应新形势的要求。中国政府一直非常重视金融体制改革，也不知道下过多少文件，作过多少决定，反复强调整顿金融秩序，加强金融监管，督促金融体制加速改革，问题还是没能真正解决。 

问题的关键在于，中国的国有银行并不是独立地按照市场原则运作的经济单位。它们实质上是政府的下属机构，其人事权、经营权都受到政府的严格控制与干预，业务上直接受到中国人民银行和银监会的领导，要执行政府规定的宏观经济管理目标，还不能独立地制定与执行其商业性经营目标。在内部人事管理上，国有银行采取政府行政部门的结构与级别，政府能够直接干预国有银行的重大经营决策来实现对其的有效控制。因此，国有银行不可能以追求利润最优化为其管理目标，其经营目的在很大程度上是协助实现政府既定的经济政策，银行所承担的许多政策性贷款不仅不能盈利，甚至往往成为问题贷款。

但相应的，国有银行的责任也被国家承担去了绝大部分，如果西方的商业银行出现了不良贷款等问题，处理方法比较简单，可以直接追究银行管理人员的责任，直到让这家银行关门倒闭。可是，在我国很难处理国有银行的巨额不良贷款，甚至找不到需要直接承担责任的肇事者。例如，如果国有商业银行的资本充足率不足，政府会发国债筹资用于充实银行的资本金；如果国有银行不良债权过高，资产质量低劣，国家则通过债转股的方式，在帐面上改善银行的资产质量。正因为有政府的干预和担保，导致了国有银行相当严重的“道德危机”，政府提供的担保从根本上削弱甚至瓦解了国有银行改革的基础和需要。在这种大的政策环境下，如果政府继续不停地干预银行业务，哪怕是再完善的法律法规也难以施展身手。

设计一项法律责任制度，我们必须倾听来自于被规制对象的声音。这些潜在责任主体可能产生的阻力对制度是否能够顺利实施至关重要。

从国外司法实践来看，金融机构的反应是非常强烈的。他们认为强加环境责任在这个部门是不公平的，可能导致他们对危险地区投资、借贷的收缩，并且收缩引起的经济问题将远远超过责任承担带来的任何环保优势。他们认为立法根本不应该让银行承担环境责任，关联企业造成的环境污染，不应由银行来承受后果，强加给他们责任是一项错误的举动，因为银行本身基本不引起损害的发生。

他们的说法也不无道理。银行与环境责任之间的关系并不是显而易见的。银行环境责任意味着银行部分或者全部为环境污染治理负责，即使他们可能并不存在过错，或者同污染没有任何关系。在借贷交易或投资的常规过程中，银行通常也会冒一定的风险。但如果环境责任不存在，银行最大损失不会超过其投入的数额。随着环境责任的出现和主体范围的明显扩张，金融机构现在所面临的责任风险，远超过他们投入的价值。例如，如果担保贷款的抵押物造成污染，不仅物权担保濒临危险，银行还可能要对清污费用和损害赔偿负责，从而支付大大超过贷款金额的价值。面对如此不成比例的风险，银行怎会不小心谨慎，愈发收紧“钱口袋”。

反观我国银行界，虽然目前对于环境责任问题意识还很淡薄，一旦利益可能受损，必然也会有所反应。银行近年来由于环境污染、破坏已经造成巨大的贷款损失、出现“惜贷”现象[2]。银行贷款发放不出去，不能形成利润，进而可能导致信用风险和信贷市场的异常收缩，影响整个社会经济紊乱无序。

银行作为一种有组织的力量，有足够的能力和立法、执法机关讨价还价，软化政府。政府又不可能把所有银行都关掉，这不符合经济要求。政府还要追求经济效益、扩大就业、实现社会稳定，此时只得容忍银行或者为其制定较低的治污要求。同时银行作为一种有组织力量，违法、犯罪同自然人相比具有更大的隐蔽性，逃避惩罚的能力更强，拉拢、腐蚀执法机关的能力也更强。总之，实践证明，在没有政策扶持和利益激励机制前提下，要求银行既坚持商业原则，又冒巨大风险支持环保事业是行不通的。也就是说，由银行自觉自愿为环境污染买单实际上是做不到的。银行承担环境法律责任必须由政府设计出最严厉的负面激励机制，制定最严厉的法律，且执法普遍有效。

二、现存法律体系中的障碍

1．金融法

其实我国金融政策法规对环境问题也不是毫无意识。早在1995年中国人民银行就下发过《关于贯彻信贷政策与加强环境保护工作有关问题的通知》(银发[1995]24号)，要求各级金融机构在信贷中把支持国民经济的发展和保护环境资源、改善生态环境结合起来；1997年中国农业银行会同国家环保局又下发了《关于加强乡镇企业污染防治和保证贷款安全的通知》，等等。可以看出，我国的金融政策也在逐渐适应环保的发展要求。但总的说来，与发达国家还存在很大差距。主要是金融界对自己在可持续发展中的作用还认识不足，对环境风险估计不够，责任承担意识淡薄。同时，金融法学界也没能提供充分的理论支持，对于金融与环境融合过程中可能出现的诸如环境法律责任承担等细化问题探讨不够，亟待作进一步研究。

2003年《中华人民共和国商业银行法》修改，为银行承担环境法律责任制度奠定了基础：首先，《商业银行法》第四十二条规定“借款人到期不归还担保贷款的，商业银行依法享有要求保证人归还贷款本金和利息或者就该担保物优先受偿的权利”，并且将商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股权的处分期延长为两年，加大了商业银行作为担保物所有人的责任风险；其次，新的《商业银行法》将原第四十三条规定修改为“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。”此项规定，为将来适当放宽商业银行的投资渠道、从事综合经营活动埋下了伏笔。不足之处在于，修订后的《商业银行法》中仍基本没有环境保护的内容。

当前亟待解决的问题是修改《贷款通则》。中国人民银行《关于贯彻信贷政策与加强环境保护工作有关问题的通知》中曾强调，各级金融部门在信贷中要把支持国家经济的发展和环境资源的保护、改善生态环境结合起来，要把支持生态资源的保护和污染的防治作为银行贷款的考虑因素之一。但作为商业银行业务操作主要依据之一的——《贷款通则》中，并没有环境保护的内容，没有反映运用信贷机制引导企业参与环保的精神，没有反映鼓励企业清洁生产的环境经济政策，从而使《贷款通则》第一条所称“促进社会经济的持续发展”的目标缺乏充分的保障。中国人民银行、银监会2004年公布的《贷款通则》征求意见稿中也基本没有涉及环境保护问题。立法的缺失直接导致银行风险的加大。

2．公司法

如前所述，银行承担环境责任的一个重要理论基础是社会责任理论。而传统企业法认为企业的目标只有一个，那就是拼命地营利，最大限度地给股东们赚钱，企业营利性的本质成为妨碍企业承担社会责任的主要障碍。因此，要从根本上为银行承担环境责任清除路障，非要在立法上对企业目标重新定位不可。营利性与承担社会责任不仅应当并重，而且能够并重，相辅相成、互相补充。那么，从法律解释学的角度看，我国现行《公司法》是否将营利性与承担社会责任视为公司的二元化目的呢？回答是肯定的。

先来看一下我国《公司法》的立法宗旨和有关公司目的的规定。根据2005年新修订的《公司法》，第一条将该法的立法宗旨概括为，“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展”；第二条、第三条主要围绕公司的法人资格和股东的有限责任给有限责任公司和股份有限公司下了立法定义；第四条赋予公司股东“依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”。可见，立法者在总则的开头部分强调了公司法的主要任务是保护公司、股东和债权人的合法权益（依学者解释，对劳动者、消费者及其他公司外部人的利益的保护属于其他法律部门的任务，与公司法的任务无涉）；并在第5条第2款坚持了公司的“合法权益受法律保护，不受侵犯”。这些立法条款与传统公司法（包括当前多数西方国家的公司法）的基调是相一致的。

而原本作为第十四条第一款，关于公司践行社会责任、加强社会主义精神文明建设的条款，被提前到了第五条第一款，“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”原第五条第二款关于公司“以提高经济收益、劳动生产率和实现资产保值增殖为目的”的条款，在新法中被删除。

由此可见，我国《公司法》的总则部分实际上已经包含了强化社会责任的思想，事实上承认了公司（包括银行）的目的有两个，一是营利，二是践行社会责任。立法者把公司的第二个目的适当前移，弱化公司的营利本性，足见对社会责任的强调。公司制度的目标固然是提高社会生产力。但提高社会生产力并不仅仅等于营利或赚钱，并不意味着公司可以在物欲横流的市场上为所欲为。公司履行应尽的社会责任也是提高社会生产力的题中应有之义。而且公司的良好社会表现与公司的经营业绩往往是并行不悖的。与社会保持密切联系、发扬社会公德心、道德表现分较高、社会参与活动较多的公司，定能创造更大的经济收益，并反过来支持和优化自己的经营环境。

3．环境法

中国的环境法律法规，是依据中国的具体国情，同时也适当吸取西方环境管理经验教训的基础上制定出来的。1973年随着第一次环保会议的召开，我国出台了《关于保护和改善环境的若干规定（试行草案）》。之后环保工作一直没有太大的起色。1979年9月，五届全国人大第十一次常委会通过了《中华人民共和国环境保护法（试行）》，才结束了中国无环境保护法的历史。1982年，随着第二次全国环境保护会议的召开，又相继制定了一批环境保护和资源保护的法律法规。20世纪90年代以来，环境保护的法律体系更加完备，到目前为止，我国共制定了6部环境保护法律、9部资源管理法律、120多项环境与资源保护行政法规、300多项环境保护部门规章、400多项环境标准和600多件地方性法规。[3] 可惜在这么多法律法规中，几乎没有涉及有关银行作为贷款人或其他主体承担环境责任的问题。在其已成为世界范围内立法一大趋势的今天，不能不说这是我国环境法律的一个缺憾。

银行环境法律责任的基础是“污染者负担”原则。“污染者负担”原则的接受和确认，在我国环境立法中呈渐进深化过程: 1979 年《中华人民共和国环境保护法》(试行) 中规定的是“谁污染，谁治理”，1989 年《中华人民共和国环境保护法》则修改为“污染者治理”。1996 年《国务院关于环境保护若干问题的决定》中确立“污染者付费”原则(或“污染者负担”原则)。“污染者付费”原则强调对环境造成的损失及防治污染费用应当由污染者来承担，而不应转嫁给国家和社会，明确了污染者不仅要承担治理污染的责任，而且有防治污染的责任，有参与污染控制并承担相应费用的责任。“污染者负担”原则的核心是由污染者来承担治理污染和防治污染的责任，其中体现的思想与民法中“欠债者还钱”和刑法中的“杀人者偿命”的法律理念一样，主要追究肇事者的责任。确认银行需对其关联企业造成的环境污染承担连带赔偿责任与治理费用，也是追究环境污染“肇事者”的责任，是符合“污染者负担”原则的。反之，如果银行不需承担任何环境责任，就不会加强对关联企业环境方面的监督，则无疑是放纵企业的环境破坏行为，更有可能使企业把破产作为逃避环境法律责任的借口，其结果才是对“污染者负担”原则的违背。

通过以上分析和社会现实我们可以得知，现存法律体系已经提供了环境保护的屏障，但是却没有能够在初始环节完全杜绝实业企业的环境污染，原因很明显，因为法律只是简单而粗暴地禁止了污染，却没有实实在在设计出合理的制度去激励和约束企业放弃污染。因此，我们才有了将本应开始就可以解决的问题推延给银行等其他社会主体的空间。当然，中国的银行目前面临的主要问题还是机制改革问题，他们也还没有足够的专业知识和足够的动力去监管企业实施环保措施，银行承担责任也并非解决污染问题的主要途径。但是，设计这个责任机制，如果能为银行引入市场理念、为企业设置强大的外部监管人，可以发挥行政手段所无法达到的作用，中国的环境问题也得以进一步改善。

第二节  银行环境法律责任机制设计

银行承担环境责任的机制，从广义上讲，既包括内部机制，也包括外部机制。内部机制是指银行内部的道德自律机制；外部机制又包括正面激励机制和负面约束机制：正面激励机制可分为市场激励和政府激励两种形式，即市场引导和政府引导，通过这种机制可以让承担环境责任的银行有利可图，达到权利与责任的平衡；负面约束机制包括法律强制、行政干预和社会监督等，即约束和监督机制，通过这种机制对需要承担责任的银行以强势施压，迫使其尽到社会责任。内部的道德自律机制必须以外部约束、激励机制为前提，没有有效的外部机制尤其是法律的强制，单靠银行自律是行不通的。

一、立法形式

法律强制机制是最主要的外部约束机制，其实质是通过依法实施强制，强加给银行环境义务和责任。各国规定不同，总的说来可以分为四种情况：环境法上的规定、银行法上的规定、专门法上的规定和其他相关法律法规上的规定。

银行法位列金融法律体系之中，是调整金融关系的各种法律规范的集合。调整对象的非单一性，决定了调整方法的多样性，也决定了这个集合中元素的复杂性——既有民法规范、经济法规范，也有行政法规范、刑法规范，甚至环境法规范等其他性质的法律规范。注重从多种角度、用多种方法来调整金融关系，对于真正发挥规范的作用、解决现实中存在的种种问题是非常必要的。然而金融的实质，是以市场为基础进行货币资金的配置。纯粹的金融关系方为金融法调整的重点，其他规范都应该服务于这个宗旨并与之相协调和配合。而约束银行的行为、加诸环境法律责任无疑是在一定程度上对该宗旨的背离。因此，本文认为即使在银行法中增加环保内容，也无法达到预期的目的和效果。

在可持续发展的影响下，环境法体系向着更宽更广更深的范围扩充，它是调整人与自然环境关系及人与人的关系，调整合理开发、利用、保护、治理环境资源的各种法律规范、法律原则、技术规范、法律概念和法律解释的总和。其中，环境责任法律制度是环境法中一项极为重要的龙头性制度，但目前各国相关法律和行政法规的可执行性还比较差。为了实施这些有关环境责任（尤其是民事责任[4]）的条款，有些国家制定了专门的处理环境责任纠纷的法律法规等规范性文件，如美国的《综合环境反应、赔偿与责任法》（1980年）、瑞典的《环境损害赔偿法》（1986年）、韩国的《环境污染受害纠纷调整法》（1990年）、德国的《环境责任法》（1990年）等。不少国际环境条约中也出现有关环境民事责任的内容，并且已签订有关环境民事责任的专门的国际公约。为了建立健全环境责任体制，官方或民间的机构和专家发表了大量研究报告和论文。

本文认为，借鉴国外立法实践并结合我国现状来看，制定独立的环境责任法律制度，明确规定环境污染的直接责任人与潜在责任人，是确保责任承担的最佳选择。而银行的环境法律责任，将是这一制度的必要组成部分，需要在环境法律责任的总体框架下进行研究。同时，对银行的环境法律责任作出细致分析，又有利于整个环境法律责任体制的形成。

二、立法内容

（一）责任认定

建构一种责任制度体系，首要解决的问题是谁应该承担责任。银行环境法律责任制度的主体自然是银行，至于银行为什么要承担环境责任，前文已经阐明，此不赘述。

基于美国及其他国家相关立法的经验教训，立法者应该考虑精心设计界定银行责任范围的一个准确的标准。因为银行资金对经济和环境都至关重要，较高的责任要求不能为银行提供足够的激励来监督企业对资金和担保财产的使用，较低的责任门槛又促使银行从财务出现问题的债务人、被控股公司中脱身。因此，最适当的立法应该是，将足够的责任加诸银行以促使他们监控他们的利益相关者，又不能要求太多责任以防打击银行的放贷、投资积极性。关键是把握银行承担环境责任最佳的一个“度”，使其既能将环境责任风险降到最低，保证自身资金的安全和收益；又能完成引导环境保护、维护社会公共利益的任务，最终达到银行利益与社会整体利益的双赢。

从总的环境法律责任体系看，银行应归于潜在的责任主体之一。环境责任主体主要包括财产所有者、操作者、经营管理者、污染物的生产者和运输者。有的国家没有直接规定银行，但银行在符合上述情况时将成为责任主体。我国立法时，应尽量明确银行承担责任的客观标准：

(1)如果银行使自己卷入借款人的管理活动，可能被认为是管理者；

(2)银行可能通过实现抵押权而成为污染物所有者；

（3）银行直接参与控股企业的日常经营管理，或者通过持股影响这些企业的决策。

（二）责任分摊

在银行承担环境法律责任的制度下，存在着两重关系：一是银行与环境受害人之间的责任承担关系，二是银行与其他责任人之间的责任分摊关系。

正是由于各责任人的行为之间具有客观关联性，共同享有对污染物、污染场所的权利，或共同决策致损行为，才构成一个整体，共同对损害结果负责；并且由于责任人共同损害行为和同一损害结果具有整体性和不可分隔性，受害人难以准确区分各主体对损害结果的原因力，因此只有各责任人承担连带责任，即受害人有权向责任人中的任何一个或几个提出赔偿要求，任何一个责任人都有义务对受害人承担全部责任，才能充分保障受害人得到补偿，这也正是设立银行环境法律责任制度的出发点之一。