（五）国家的行政干预
大规模裁员不仅要受到工会或者企业委员会的干预，同时还要受到国家的行政干预，因为在大规模裁员中，工会或者企业委员会对雇主的裁员方案并无否决权，仅作为雇员代表与雇主协商，而国家的行政干预具有强制性，是雇员权益保护的最后防线。以德国《劳动保护法》规定为例，在大规模裁员情况下，雇主有向劳动局报告的义务，雇主向雇员发出解雇通知，并不立即发生解雇效力，而是依据法律规定产生解雇延缓[1]：第一，根据17条，附有报告义务的解雇，在报告送至地方劳动局后1个月内，只有经地方劳动局同意被允许裁员，解雇才可回溯至雇主提出解雇申请之日；第二，州劳动局也可以在例外的情况下决定在报告送至地方劳动局后最长2个月内解雇有效；第三，州劳动局在作出上述决定之前应进行检查，检查雇主是否根据劳动促进法第8条及时报告了解雇情况或雇主出于哪些原因没有报告，在作出决定时，州劳动局应考虑检查结果；第四，如上述解雇被同意时刻之后1个月，仍没有实施解雇，则第17条第1款前提下仍须进行新的报告义务。《解雇保护法》第20条，21条还对州劳动局和联邦劳动局的审查权限作出规定：第一，联邦交通部长或邮政通讯部长业务范围内所属企业如欲解雇至少500名雇员时，联邦劳动局总部应成立有关委员会作出审查；第二，州劳动局负责其他集体解雇的审查，州劳动局审查委员会在对雇员人数不少于500人的企业解雇作出决定时，可以全部或者部分地将其权力委托给地方主管劳动局。劳动局在审查大规模裁员时，都要成立专门委员会，该委员会由劳动局局长、或其委托的劳动局工作人员、雇主、雇员及公法团体各两名代表组成，在联邦劳动局总部设立的委员会中，主管部长可推举2名代表加入委员会，此2名代表投建议票，劳动局局长或其委托的人为主席。该委员会在作出决定前应听取雇主和企业委员会的意见，并以通票方式作出决定，雇主和企业委员会应向该委员会提供必要情况以便委员会作出判断，委员既要考虑雇主利益，也要考虑雇员及公共利益，结合企业所属经济部门和劳动力市场状况作成决定。台湾“大量解雇劳工保护法”第5条也对行政机关的干预作出规定：“劳雇双方拒绝协商或无法达成协议时，主管机关应于十日内召集劳雇双方组成协商委员会，就解雇计划书内容进行协商，并适时提出替代方案。”
（六）被裁减人员的选择
科学、公正的裁员标准是法律公平、公正的体现。由于劳动者个体之间存在很多差异，企业在进行大规模裁员时应对其加以充分考虑，而不应采取“一刀切”的做法，更不能采取歧视政策。建立科学、合理的裁员标准，一则可以防止企业经营者的“人治”因素，规范他们的行为，二则可以对那些社会弱者以及需要特别保护的劳动者的合法权益进行保障，尽可能体现社会的公平。
在裁员标准方面，国外劳动法通常强调依据“社会观念”来加以衡量，例如年龄、家庭负担等等。如俄罗斯《劳动法典》第34条规定了缩减编制或人员的留职优先权，该条规定：在缩减编制或人员的情况下，应将留职优先权给予劳动生产能力和技能水平较高的职工，在他们的劳动生产能力和技能水平相同的情况下，留职优先权应给予那些负担较重、单职工家庭、工龄较长、不脱产进修、对国家作出贡献的军人、发明家以及遭受核事故影响的职工[2]。在法国的大规模裁员中，企业委员会要求根据“非歧视的原则”来确立裁员标准，并考虑以下几方面的因素：被裁人员的家庭负担、工龄、职业资格、年龄和身体状况；为了阻止企业裁减50岁以上的雇员，法令规定对50岁以上雇员的解雇，企业必须向“工商部门就业协会”支付相当于雇员1-6个月的工资费用（作为一种惩罚）。德国劳动法也有类似规定，如果雇主没有依照合情合理的标准来衡量厂方利益和社会观念，即使终止劳动合同，该行为因具有“社会不正当性”而无效。
（七）对企业主要负责人行动的限制
为了保证劳动者退休金、经济补偿金和工资能获得清偿，保障劳动者权益，台湾“大量解雇劳工保护法”第12条对企业主要负责人的行动作出了约束，其规定：事业单位于大量解雇劳工时，积欠劳工退休金、资遣费或工资，有下列情形之一，经主管机关限期令其给付，届期未给付者，中央主管机关得函请入出国管理机关，禁止其董事长及实际负责人出国：1、雇用劳工人数在十人以上未满三十人者，积欠全体被解雇劳工之总金额达新台币三百万元；2、雇用劳工人数在三十人以上未满一百人者，积欠全体被解雇劳工之总金额达新台币五百万元；3、雇用劳工人数在一百人以上未满二百人者，积欠全体被解雇劳工之总金额达新台币一千万元；4、雇用劳工人数在二百人以上者，积欠全体被解雇劳工之总金额达新台币二千万元。
第二节 政府在裁员保护中的角色
政府在劳动关系中发挥着重要而特殊的作用，其行政干预是大规模裁员保护制度的重要一环；作为国家活动的组织者，政府作用的领域并不仅仅限于裁员程序中，还通过在劳动关系中多重角色的扮演直接或间接提供裁员保护、改善劳资关系；在政府的诸多角色中，“就业保障的规划者”是政府在裁员保护制度中扮演的最积极角色。
一、政府在劳动关系调整中的五种角色[3]：
政府在劳动关系中扮演的角色、强调的重点以及对劳动关系的干预程度,与各国的历史背景和传统文化有关。美国、法国和德国的劳动关系强调集体谈判,政府在集体谈判方面有着相近的立法；英国在传统上则强调劳资双方的自愿主义和自决信念；在澳大利亚,则主要着眼于由政府出面维持产业和平。我国学者程延园将政府的角色概括为五个方面：
第一， 劳动者基本权利的保护者。政府通过立法机关制定法律,介入和影响劳动关系，政府制定的政策与法律不仅反映了对劳资双方施加的压力,而且也反映公共舆论以及劳资力量对比的变化。
第二，集体谈判与劳动者参与的促进者。政府根据不同的经济、社会问题，采取不同的方针、政策和行动，为管理方和工会之间开展集体谈判创造宏观环境,积极促进双方自行谈判与对话,促使其在遵循劳动法基本规则和基本劳动标准基础上发展适合其特点的劳动条件。
第三， 劳动争议的调停者。劳动争议是工业社会的自然现象,政府必须建立一套迅速而有效的劳动争议处理制度。为了维持良好的劳动关系,政府通常作为中立的第三方提供调解和仲裁服务。
第四，就业保障的规划者。即政府为全体劳动者建立一套就业保障体系，这个体系包括三大支柱:职业培训、就业服务和失业保险。在当今自由化、国际化和竞争日趋激烈的社会,西方很多国家政府在教育培训、研究开发、人力资源规划等领域进行整体设计,提供更多、更有力的支持,不仅增强企业的国际竞争力，还保持劳动关系稳定、促进劳资合作和实现经济繁荣。
第五，公共部门的雇佣者。公共部门的雇员包括政府与地方公务人员,在一些国家还包括公用事业部门的雇员,其规模和人数在各国不尽相同,但都占相当比重。政府作为公共部门的雇主,应该提供合法、合理的劳动条件,以模范雇主的身份参与和影响劳动关系,使之成为私营部门劳动关系的“样本”。
二、政府在裁员保护中的最重要角色——就业保障的规划者[4]
西方国家政府基于对劳动关系平衡性的认识，对政府主要角色的定位是“致力于比较好地解决失业保险和就业促进问题”。对于大规模裁员的认识，比较流行的是市场取向的观点，即认为对于裁员更严格的法律限制只会延迟对经济实际状况的必要的适应[5]。在多数国家，裁员是集体谈判的重要内容，劳动关系由雇主和工会之间相互制衡,政府为维持适度平衡也对此加以一定的限制，如加拿大不少集体谈判协议不仅包括传统的关于被解雇雇员的资历顺序条款,而且还包括限制或者减少雇主解雇雇员权利的条款。
大规模裁员往往是和经济萧条相联系的，因此要求政府有积极的作为，就裁员保护措施而言，在经济结构的调整时期,各国大多相继修订了失业保险法、发布了企业遣散工人法令、职业技能开发法、就业机会平等法等法令。例如美国早在罗斯福新政时期颁布的全国工业复兴法中就包含了若干减少失业的措施,要求行业自我调整,对于失业者提供救济,建立社会福利制度等。日本在1973年爆发的石油危机中,为克服困难,政府相继修改了失业保险法,构建了新制度,用多种政府规范来防止失业,并向因经济波动而失业的劳动者提供常规的失业救济金。在韩国,1997年爆发的经济危机中,政府加强政策的制定和执行,通过失业保险法的修改提高失业帮助基金和增加补贴。
需要指出的是,各国的情况都非常类似,面对大量的失业者,政府的救济和职业培训的作用十分有限。这是因为救济制度、公共工作和职业培训是以充分就业为前提的一种补充措施；而大规模裁员及其对社会产生的重大负面影响是随经济的波动而变动的,通常政府的就业和社会保障措施却缺乏相应的弹性来容纳这样的变化。如何解决这个矛盾,将是理论和实务上都有待突破的问题。
第三章 我国大规模裁员保护制度的概况
第一节 我国大规模裁员保护制度的历史回顾
改革开放以前，我国劳动关系具有浓厚的计划经济特征：劳动关系的各个方面都由国家统一计划、统一部署、统一实施，企业和劳动者双方没有形成相对独立的利益主体，劳动者对用人单位实际上是一种依附关系。1994年，《劳动法》的出台，标志着劳动关系的调整进入一个新的阶段，调整模式由原来计划经济体制下高度集中统一的管理模式逐渐转化成一种三层次的调整模式：即劳动基准法调整全部劳动关系，集体合同法调整集体劳动关系，劳动合同法调整个别劳动关系。随着国有企业改革的不断深入，经济全球化、国际化步伐的加快，各种所有制经济特别是非公有制经济的迅速发展，以及新旧体制的摩擦、利益格局的调整，我国劳动关系呈现复杂化、多样化的特征[6]。同经济体制改革相适应，大规模裁员立法和劳动法学对大规模裁员保护制度研究也相应经历了三个阶段：
第一阶段，建国初期到80年代中期，受当时政治环境影响，我国劳动法学的研究主要借鉴苏联的劳动法理论，其特点主要表现为劳动法学思想统一，侧重为当时的劳动立法、劳动政策作注解，此时，劳动关系主要表现为一种行政关系，企业代替社会沉淀多余劳动力，不存在大规模裁员现象，也没有对其予以关注。
第二阶段，从八十年代中期国企改革启动到1994年《劳动法》颁布前，这一期间，国有企业改革开始动摇传统的国企职工身份和地位，与此同时，非公有制经济的发展无论在实践中还是理论上逐渐得到认可，此时劳动法学的研究打破了大一统的格局，出现百家争鸣的繁荣局面，学界开始关注伴随国有企业改制过程中出现大规模裁员现象，研究如何保障被裁减劳动者的权益。在此期间，中央和地方出台了一系列关于安置下岗分流职工的政策法规，例如1986年颁布的《煤炭工业部、国家计委、劳动人事部、财政部关于统配煤矿精简富余职工安置到集体企业工作单列工资计划的通知》，1993年颁布的《国有企业富余职工安置规定》等等；
第三阶段，从1995年《劳动法》实施至今，随着国企改革的深入、现代企业制度的逐步建立，产业结构和就业结构的变迁，非公有制劳动关系比重不断加大[7]，劳动关系变得复杂化、合同化和法律化，我国劳动法学研究也发展到一个鼎盛时期。在此期间，劳动法学研究广泛借鉴世界劳动法学的研究成果，根据我国劳动立法实践和职工劳动保护的需要，对劳动法学的诸多方面进行了较为深入的研究，并产生了丰硕的成果，于1994年颁布实施《劳动法》，首次将计划经济时代的劳动政策上升到法律规范层次，改革传统用工制度，确立了劳动法制的基本框架，在一定程度上起到了规范市场经济条件下的劳动关系和维护劳动者权益的作用；对大规模裁员制度的研究进一步深化，除了继续研究国企改制过程中的裁员外，非公有制企业的大规模裁员也受到越来越多学者的关注，并逐步形成两套并行的大规模裁员保护制度：国企改制过程中的大规模裁员适用下岗政策，非公有制企业的大规模裁员适用《劳动法》中经济性裁员制度的规定。在此期间，相关裁员保护的立法也十分活跃，从中央到地方相继出台了一系列相关政策法规，例如1994年《劳动法》中关于经济性裁员制度的规定，1995年实施的《企业经济性裁减人员规定》和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》、1996年颁布的《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的指示》，1998年广州市出台的《广州市企业经济性裁员实施意见》和2002年颁布的《中共中央国务院关于进一步作好下岗失业人员再就业工作的通知》等等。
第二节 我国“二元制”裁员保护制度的立法及实践
我国劳动立法针对不同的性质的企业，对大规模裁员行为采取不同的规范方式。国有企业改制过程中的大规模裁员，主要实施“下岗”政策，这种裁员本质上是一种政策性裁员，而且劳动者与原企业劳动关系并没有完全解除，不属于本文界定的大规模裁员外延之内，但作为一种“过渡性”措施，其发展趋势是和失业制度并轨、统一纳入大规模裁员制度中，因此本文将其纳入进来一并讨论；而非国有企业的大规模裁员，主要由《劳动法》中的经济性裁员相关规定予以调整，两种并行的大规模裁员制度反映了劳动法对不同性质劳动关系的调整的差异。
在国企改制启动初期，用工模式由传统的行政调节向新的市场调节转换，“受到特殊的国情的制约，国有企业这个昔日在传统体制下保障程度极高，从而依附性大、自由度小的部分，基本上仍维持着计划经济的调节方式，微观企业照顾宏观发展目标的状况没有根本改变，而在其他领域（包括农村、乡镇企业、三资企业、私营企业等），则基本上按照市场方式配置劳动力资源”，[8] 两大板块的并存使整个劳动关系调整领域出现双轨制运行特征；1995年《劳动法》颁布后，各种企业中劳动关系的调整逐步趋同，但是基于历史原因和现实的考量，国有企业的大规模裁员规范并没有按照《劳动法》中的经济性裁员进行，但随着国有企业市场主体地位的确立，这种政策性因素将逐渐消失，国有企业的大规模裁员还是应当纳入统一的大规模裁员制度中。
国企改制过程中发生的大规模裁员是一种政策性裁员，它不是依据经济性裁员制度的相关规定予以调整，而是实施“准裁员”——“下岗”的政策性规定，这种政策性裁员形成原因是复杂的，一方面，当时我国失业保险制度还未建立，过多的失业造成社会不稳定，并对劳动者的心理承受能力的产生强烈冲击，另一方面，也更为重要的原因是，基于历史上形成的政府、企业和职工之间的特殊利益或“信用”的考虑，在传统的国有企业用工模式下，政府和企业对实行劳动合同制以前参加工作的职工有一种事实上的终生就业和相关的养老、医疗保障的承诺，并通过低工资制度对职工的劳动贡献进行了部分的“预先扣除”，形成了一部分的国有资产积累，正是基于这种特殊的历史原因，我国没有采取简单的经济性裁员办法使职工直接失业，而是选择了暂时让职工离开工作岗位。
1、“下岗”政策的实质要件和程序要件
“下岗”是指国有企业因为生产经营等原因，职工在原企业已没有工作岗位达3个月以上，但并没有同企业解除劳动关系，有就业要求但又没有找到新工作、处于就业和失业过渡期的一种特殊状态[9]。“下岗”的实质要件是“基于企业生产经营的原因”，但对如何确定这个经济原因，相关政策确并没有明确，实践中的操作也很混乱。
有关“下岗”的程序要件，《中共中央国务院关于切实做好国有企业下岗职工基本生活保障和再就业工作的通知》（以下简称《通知》）作出较为明确规定，主要包括：
第一：工会或者职代会对“下岗”的干预，《通知》规定：在企业领导集体研究的基础上，至少提前15日向工会或者职代会说明企业的生产经营状况，职工下岗分流的意见及再就业方案，再就业方案主要内容包括：拟安排下岗的人数、实施步骤、建立再就业服务中心及促进再就业的措施等；
第二：对下岗职工再就业的保障，《通知》规定，企业必须组建再就业服务中心，不组建再就业服务中心，不得安排职工下岗；企业再就业服务中心应与拟安排下岗的职工签订基本生活保障和再就业协议（以下简称协议），明确双方的责任、权利和义务，并藉此变更劳动合同，替代劳动合同中的相关内容，协议期限原则上不超过三年。对与企业存有欠工资、医疗费、集资款等债权债务关系的下岗职工，应在协议中明确，债权债务关系不因职工下岗或劳动关系变更而改变。
进入再就业服务中心的对象，主要是实行劳动合同制以前参加工作的国有企业的正式职工（不含从农村招收的临时合同工）。对于实行劳动合同制以后参加工作且合同期满的人员，可按照《中华人民共和国劳动法》和国务院有关规定终止劳动关系；合同期未满而下岗的，也要安排进入再就业服务中心。下岗职工在再就业服务中心的期限一般不超过3年；3年期满仍未再就业的，应与企业解除劳动关系，按规定享受失业救济或社会救济。下岗职工在再就业服务中心期间的基本生活费，原则上可按略高于失业救济的标准安排并按适当比例逐年递减，但最低不得低于失业救济水平，具体标准由各地根据实际情况确定。
第三：行政部门对“下岗”的干预，《通知》要求由企业填报《职工下岗登记表》，（内容包括：职工基本情况、企业工会或职代会意见）报送地方劳动和社会保障部门或其委托的企业主管部门，由其核实、认定并备案；
第四：对于下岗对象的选择，《通知》作出了原则性标准， 企业安排职工下岗，应坚持公开、公正的原则，有生产任务的企业，一般不安排下列人员下岗：配偶方已经下岗的，离异或丧偶抚养未成年子女者，省（部）级以上劳动模范，烈士遗属，现役军人配偶，残疾人，省、自治区、直辖市人民政府确定的其他职工。
2、“下岗”政策在实践中的弊端
虽然“下岗”政策的实施对我国国有经济布局的调整，国有企业经营机制的转换和国有企业的扭亏脱困都起到一定的作用，但因为它是一种不规范的企业裁员制度，带有浓厚的政治动员色彩，在实际执行中也难免伴随一些形式主义的东西，缺少必要的组织手段和运行机制的支持，所以该政策在实施过程中也存在着一些明显的问题：
其一，缺乏对“下岗”明确的法律规范，诸如什么是确定经济原因的实质条件、裁员的比例如何确定、裁员的对象标准怎样选定、企业经营者的主观因素如何、工会的制约力量有多大等等问题都无立法的规范，这种状况导致“下岗”行为成为一种无法可依的状况，使得一些企业滥用下岗政策，严重侵犯劳动者利益；
其二，“下岗”制度的实施在社会实际中产生了我们无法回避的问题——“虚化的劳动关系”问题。由于劳动者“下岗”时，不与用人单位解除劳动合同，所以在“下岗”期间，下岗职工既可以到再就业服务中心领取基本生活费，又可以到其他单位实现就业，从而形成“虚化劳动关系”。这种“虚化劳动关系”增加了国家、企业的经济负担，干扰了国家对劳动力市场的宏观调控；严重破坏了企业和劳动者权利义务的对应性和统一性，也造成了劳动者对企业的依赖，无法使劳动者真正面临劳动力市场；同时由于劳动者未同原用人单位解除劳动合同，在此期间，他们的虚化劳动关系不受法律保护，其合法权益很容易受到新用人单位的侵犯。
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