对非国有企业的大规模裁员的规范，由于较少受到历史因素的影响，基本按照市场化运作，主要依据《劳动法》中经济性裁员的规定。
有关经济性裁员的实质要件，我国《劳动法》第27条作出了规定：“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难”。《深圳市企业经济性裁减人员规定》对实质要件作出进一步明确，“其情形包括：1.企业濒临破产进行法定整顿期间；2.连续亏损二年且资不抵债并难以继续经营；3.连续停工及无力支付员工工资在二个月以上，且难以继续经营；4.产业结构优化、重大技术改造等政府认可的其他情形。”
有关经济性裁员的程序要件，《劳动法》27条规定，“确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。”为了弥补《劳动法》对经济性裁员的规定缺乏操作性的缺陷，随后颁布的《企业经济性裁减人员规定》对裁员程序、对象以及行政部门的干预作出了细化，部分地方也相继出台了一系列法规，规范经济性裁员活动。例如，《广州市企业经济性裁员实施意见》第8条规定经济性裁员的程序：一次性裁减职工20名以上或计划在30天内，累计裁减职工20名以上的，裁员时应履行如下程序：1、提前30天向工会或被裁减职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料；2、提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员名单、裁减时间及实施步骤，以及符合法律、法规和集体合同约定的被裁减人员的经济补偿办法等；3、征求工会或者被裁减职工的意见，必要时可就行业、企业内部调剂、顶替外来工岗位等问题向被裁减职工发出征询意向书，根据工会和职工的意见对裁减人员方案进行修改完善；4、向劳动行政部门报告裁减人员方案及工会和被裁减职工的意见；5、公布劳动行政部门的意见；6、正式公布裁减人员方案；与被裁减人员办理解除劳动合同手续；按照有关规定向被裁减人员支付经济补偿金和出具裁减人员证明书。《广州市企业经济性裁员实施意见》第9条规定了经济性裁员中雇主的报告义务：报告一次性裁减职工20名以上或在30天内裁减职工20名以上，应向劳动行政部门出示资料，按劳动行政部门的意见进行裁员。
地方法规的出台在一定程度上弥补了《劳动法》规定的不足，但在实践中，地方法规的效果却十分有限，截止目前，北京劳动部门尚未批准一家公司进行经济性裁员[1]，但现实生活中的裁员从未停止。造成这种情况的原因是多方面的，既有立法的原因，也包括相关制度的确失，本文将在下一节作详细分析：
第三节 我国“二元制”裁员保护制度主要问题
统一的劳动力市场是促进社会经济协调发展的必要条件，也是市场经济形成与发展的要求。统一劳动力市场，就是要使劳动力资源在不同的地方、不同性质的企业之间进行有效配置，无论是国有企业劳动者还是非国有企业劳动者，都是平等的劳动关系主体。然而，由于体制因素和历史因素的影响，在大规模裁员保护上，现行制度采取的是“下岗”与“经济性裁员”并行的方式，对不同性质企业的劳动者采取不同的保护方式，直接造成了劳动者内部群体的分化，违背了建立统一劳动力市场的要求。
同前面介绍的发达国家和地区裁员保护劳动立法相比，我国大规模裁员制度的实质要件规定过于严格，而程序性要件规定过于宽松、粗疏，缺乏操作性。
1、对裁员实质要件规定不足的分析：
规范裁员的目的“并不在于限制企业认为最适合需要的方式来组织其活动，安排其人事部门的自由”[2]，而是限制企业滥用其经营自主权，规范裁员程序。既然我们承认要转换企业的经营机制，建立现代企业制度,就必须赋予企业较大的自主权,特别是企业的用人自主权。市场经济条件下,企业必须以市场为导向,按照市场规律来自主行使其在产、供、销、人、财、物等方面的经营权利,使市场真正在资源的配置、特别是劳动力资源的配置方面发挥基础性配置作用，因此我们应当尊重企业的经营自主权，允许企业满足一定的条件时实施大规模裁员。
“下岗” 的实质要件是“基于企业生产经营的原因”，但对如何确定这个经济原因，相关政策确并没有明确，造成不少企业假借“生产经营困难”名义甩包袱，滥用下岗政策，严重侵犯了劳动者权益。
经济性裁员实质要件是“用人单位濒临破产进行整顿和用人单位生产状态发生严重困难确需裁员”，这两种情形作为法定许可条件，不仅过于严格，而且因为这两个条件的规定比较抽象、含糊而不具有操作性。
第一，对于“用人单位濒临破产进行法定整顿期间”的认定，我们似乎可以根据《企业破产法（试行）》和《民事诉讼法》规定的破产来认定用人单位濒临破产进行的整顿情形。但是我国关于破产界限的规定是有争议的。我国《破产法》第3条规定，企业因经营不善，造成严重亏损，不能清偿到期债务的，可依法宣告破产。这样的规定使破产原因多元化和复杂化，受到了很多学者的批评。什么是经营管理不善，其与严重亏损之间是否具有因果关系，什么是严重亏损以及严重程度如何，这些问题都是困境企业在适用破产法之前必须解决的问题。这种破产原因的多元化的结构增加了用人单位、劳动者、甚至法院认定困境企业的困难。我国1991年通过的《民事诉讼法》第19章扩大了破产法的适用范围，规定企业因严重亏损，无力清偿到期债务，债权人或者债务人可向人民法院申请破产还债，规定企业因严重亏损，无力清偿到期债务，债权人或债务人可向人民法院申请破产还债。这一规定虽然去掉了《破产法》中规定的“管理不善”，但“严重亏损”仍然是限定“不能清偿到期债务”的条件，在实践中与破产法的规定并没有实质性的差别，这样的规定在实际中造成了困境企业认定的困难，给经济性裁员实施的前提造成认识不一。
第二，对于“生产经营状况发生严重困难”的认定，我国目前立法没有对其作出明确的规定，而只有企业经营状态恶化、并达到当地政府规定的严重困难企业标准的模糊的规定。这种规定势必要求政府花费巨大的精力去根据各企业的不同情况制定企业财务、生产、销售、利润等等各方面的各种标准，然后据此来判断各企业是否符合经济性裁员的条件。由于各地方经济水平发展的不平衡，各地政府制定的裁员标准就会彼此不同，这样无疑会造成操作上的困难。如北京市政府颁布的《北京市经济性裁减人员规定》规定：裁减人员的条件是企业连续三年经营性亏损且亏损额逐年增加，资不抵债，80%的职工停工待业，连续6个月无力按最低生活费标准支付劳动者的生活费用。这样的规定，使得我们在强调政府对企业经济性裁员宏观调控的同时，又将政府的宏观调控职能引入企业的微观管理之中，让政府又介入企业的内部事务之中，回到了政企不分的老路上。
新的《劳动合同法草案》对大规模裁员实质要件的规定十分宽松，“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，需要裁减人员50人以上的”，同《劳动法》规定类似，《劳动合同法草案》的这一规定十分抽象，缺乏操作性。就裁员的原因而言，“客观情况”包含的面非常广，既可能是经济情况，也可能是政治情况，既可能与劳动者个人因素相关，也可能是企业经营需要使然，对裁员原因规定过于宽松，会增加企业滥用裁员手段的风险，不利于劳动者权益的保护；就裁员的规模而言，不分企业规模大小，采取一刀切方式的规定，是不符合现实要求的，是立法粗糙的一个表征。
2、对裁员程序要件规定不足分析：
我国大规模裁员制度程序性要件的不足主要表现在工会对裁员的干预不力、被裁人员的就业保护不力等问题上。
（1）关于工会干预不力的问题
“工会代表原则”和“主体独立原则”是工会制度的两个最重要原则。工会代表原则，要求工会能够真正代表和维护职工的利益，否则意味着工会不是和企业相对应的利益主体，这样的工会即使签订了集体合同，也不可能产生集体合同的作用；主体独立原则,强调工会必须具有独立于企业的身份和地位。在西方市场经济国家，工会的权利主要体现在组织工会和代表职工的权利上，工会只要具备了合法的代表权就可以在法律赋予的条件下,代表职工与资方谈判和宣布罢工。由于罢工对于工人阶级和工会来讲,必须付出极高的代价，所以，随着西方市场经济国家进入相对稳定的发展阶段,罢工已不再是工会经常使用的手段,而代之以集体谈判和职工参与等方式[3]。
我国工会制度历史由来以久，但由于受到体制和历史因素的影响，存在着利益立场的偏差、工会活动缺乏保障等缺陷，工会在大规模裁员保护制度中应当发挥的作用难以实现：
第一：虽然《工会法》第10条规定：企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会；不足二十五人的，可以单独建立基层工会委员会，也可以由两个以上单位的会员联合建立基层工会委员会，也可以选举组织员一人，组织会员开展活动。但由于工会组建并非强制性，在实践中，绝大多数非公有制企业都未建立工会，雇主在事实上也限制工会的组建，组建工会的企业，因提起有关程序的主体、期限以及具体的解决机构等不明确，劳动者的权利仍无法得到行之有效的保护。2004年全国人大在一次执法检查中发现，包括沃尔玛、柯达、三星、戴尔、肯德基、麦当劳在内的一批在华外企都存在多年未建工会或工会组织不健全的问题；
第二、我国《工会法》将工会的职能概括为“维护、建设、教育、参与”四个方面，不仅包括职工利益的维护，还包括组织职工参与国家政治、经济、文化教育、企业内部经营管理多方面，其作用范围远远超过劳动关系领域。工会既代表劳动者利益,又在一定意义上代表用人单位的利益，“这显然是一种‘双保护’的理论 ，工会总是想将自己说成是一个界于用人单位与劳动者之间的一个调解者，其实这个角色在中国应当是由政府担任的。从职业团体的视角出发,可以发现，中国工会一方面在维护劳动者权益方面远未发挥其应有的作用,另一方面又负担了很多本不该由其承担的任务，例如组织劳动竞赛、评选劳动模范甚至于维护社会治安。最近颁布的《工会法修正案》多少有了一些改进,将‘维护职能’作为工会的基本职能,向《劳动法》的表达靠近了一步[4]。” 但工会利益立场的的根本性问题并未解决，直接造成工会立法的模糊，在实践中,很多工会成为企业和政府的一个管理部门，工会作为集体劳动权的代表者,缺乏完整的独立性；
第三、我国《劳动法》规定，用人单位裁减人员必须提前30日向工会和全体职工说明情况，听取工会和职工的意见，但《劳动法》并未对工会和职工的“建议权”提供必要的保障，如果工会或全体职工提出不同意见，是否会影响或阻却用人单位的裁员活动，《劳动法》没有作出可操作性的规定，甚至是否会影响裁员行为的效力也未置可否，因此我国《劳动法》第27条和《企业经济性裁减人员规定》第14条确定的“征求和听取意见的程序”就形同虚设，没有什么实际意义，据2001年11月12日《工人日报》报道：山西晋城唐安丝纺公司2000年4月下岗34人，2001年4月下岗82人，都没有事先征求工会的意见，也无职工代表的参与，裁员行为全部由公司领导一手操作，根本毫无工会、职工参考意见可言；
（2）关于被裁减人员就业保护不力的问题。
劳动权是人权的基本内容，就业权是劳动权的基本内容，也是生存权的表现形式。一个完整的裁员制度不应只包括裁员行为本身的规范，它还应包括对被裁减人员的善后保护制度，只有这样才能保证大规模裁员制度的顺利进行。
再就业服务中心作为对“下岗”职工的就业保障机构，其初衷是为国有企业职工从“企业人”到“市场人”身份的转换提供一个缓冲的平台，但是由于缺乏成熟的机制规范再就业中心的工作，使得再就业服务中心没有完全发挥出其预期的功能。这个中心的性质特征是非企业内设机构、非政府附属机构和非社会化的独立机构，在操作模式上具有三大特点：其一是过渡性，再就业服务中心作为特定历史阶段解决特殊矛盾的方式，只是一种阶段性措施；其二是单向性，下岗职工进中心后只能走向市场，不能回原单位；其三是有限性，通过中心分流下岗职工,只是解决困难企业和集中矛盾的一条主流通道，不是唯一通道,只能承受有限的分流功能，进中心的容量应当有所控制，要稳进稳出，快进快出。[5]
目前，我国被国有企业优化的富余人员，从总体上看一般年龄偏大、文化程度偏低、技能单一，并且女职工占较大比例，这些人员再就业相对而言较困难，虽然《中共中央国务院关于切实做好国有企业下岗职工基本生活保障和再就业工作的通知》对几类特殊职工的裁员予以限制，《劳动法》第29条和《企业经济性裁减人员规定》第5条有经济性裁员中的重新雇佣权作出规定，但都不完善，而且对裁员预告期间劳动者就业权保护权也未作任何规定；
（3）关于被裁减人员的经济补偿不足的问题。
经济补偿是裁员保护制度的重要内容，也是“下岗”制度与失业制度的顺利并轨的关键。由于大量的下岗职工在参加工作时并没有实行劳动合同，旧的计划体制不仅对他们有事实上的终生就业承诺，还通过低工资制度对他们的部分劳动贡献进行“预先扣除”，因此在裁员时，企业应对被裁减人员进行经济补偿。但迄今为止，国家一直也没有出台有关标准和补偿方式的具体规定，致使对经济补偿问题的处理缺乏制度方面的依据，而各地、各企业各行其是，补偿的标准之间的差距也很大，造成了下岗职工群体内利益分配的巨大差异。
我国《劳动法》和劳动部于1994年12月3日发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿的办法》对经济裁员的补偿金作出了初步的规定，其标准为劳动者在本单位的工作年限和解除劳动合同前12个月的平均工资水平，但这一规定并没有区别新旧体制下被裁减人员的不同，而对被裁人员实行“一刀切”统一的补偿办法。这对那些在实行劳动合同制以前参加工作的劳动者来说是不公平的，因为他们参加工作的年限长，对国家、企业的贡献较大，并且他们的劳动贡献以通过低工资制度进行了“预先扣除”，那么按照上面的标准对他们进行补偿的话，那么他们得到的补偿的数目将很小；
（4）关于政府干预不力的问题
我国《劳动法》规定，用人单位裁减人员必须向劳动行政部门报告，但《劳动法》并没有明确未报告而径行实施裁员行为的法律后果。在实践中，政府并非总是公共利益或者说全社会利益的代表，政府干预这一现象的背后蕴涵着利益矛盾和目标冲突，政府在采取干预措施的背后包含着一系列实际经济过程,政府与各种特殊利益集团之间也存在着种种经济联系[6]。因此，在“资本强势”显著的非公有制企业裁员中，很多地方政府出于所谓“政绩”的考虑，对违规裁员视而不见，而在国有企业改制的“下岗”中，政府行为显得比较冒进，为了实现国企“增效”，忽视对“减员”的规范操作和被减员工的保护。
裁员保护制度是解雇保护的一种特殊情形，需要与“劳动关系解除”的相关制度协调，只有如此，才能从立法上架构起大规模裁员保护的框架。与“劳动关系解除”密切联系的是劳动关系的确立和调整，只有当劳动关系建立在合理基础之上，劳动关系的调整有一套规范的机制，才能谈在劳动关系的解除中对劳动者的保护。在劳动关系的确立和调整中，无固定期限的劳动合同制度和集体谈判制度对裁员保护的影响尤为重要，无固定期限劳动合同是劳动关系的触发机制，而集体谈判制度是劳动关系的协调机制，二者共同作用，成为裁员保护的制度支撑。
（一）无固定期限的劳动合同
按照劳动合同有效期限的不同，主要分为有固定期限的劳动合同和无固定期限的劳动合同。有固定期限的劳动合同，是合同双方明确约定合同有效的起始日期和终止日期的劳动合同；无固定期限的劳动合同是双方当事人只约定合同的起始日期，不约定终止日期的劳动合同，只要不出现法律、法规或合同约定的可以变更、解除和终止劳动合同的情况，双方当事人就不得擅自变更、解除和终止劳动关系。在大多数国家，无固定期限的劳动合同是劳动合同的常态，有固定期限的劳动合同只能在法律明确规定的临时工、季节工等几种情况下才能订立，这种区分体现了劳动法对劳动关系规范方式的不同：
1、劳动合同源于私法的雇佣合同，有固定期限的劳动合同保留了传统私法的特点，它是将劳动关系理解为双方地位平等且信息充分和对称，双方愿意自愿接受约束，承受向他方为交付某物或其他行为的法律义务而达成的协议或约定；在民法体系中，个人意志是合同的核心，一切债权债务关系只有依当事人意志成立时，才具有合理性，有固定期限的合同很好的体现了这一理念，有固定期限的劳动合同是双方当事人对劳动关系的存续期限作出的一种较为精确的安排[7]。
2、无固定期限的劳动合同主要体现的是社会法理念。无固定期限的合同最初在大部分国家被理解为双方当事人只要给对方一定的预告期，就可以终止的合同，这一制度的建立实际上引入了雇佣双方的信息不充分、不对称的社会法理念，这种合同形式上一般没有特殊要求，它实际上被视为一种不完全契约，须在实际履行中加以完备，通过实际履行来克服不完全契约的弊端，因此无固定期限的劳动合同适用实际履行和倾斜立法：就实际履行原则而言，劳动法将劳动合同理解为一种触发机制，在劳动合同中，双方仍需在合同履行过程中不断的调试；就倾斜保护而言，由于雇佣双方信息不对称，再加上劳动力商品的特性及其由此决定的劳动关系的特点，为了矫正双方不平等，大部分国家立法接受“倾斜保护劳动者”的原则，并将无固定期限劳动合同作为劳动合同的常态。当代，无固定期限的劳动合同已不是简单的强调合同双方随意解除，而是要求有“正当”的解雇理由，德国有社会因素的考虑，英国有不公平解雇规定，美国有反歧视等公共政策限制，这些规定，在立法技术上体现了对劳动者的倾斜保护，因此，确立无固定期限劳动合同既是劳动合同本身特性决定的，也是劳动关系性质的必然要求。
虽然我国现行劳动合同制度与以往的“固定工”制度相比，顺应了经济发展的需要，对劳动者和用人单位有更大的激励作用，促进了劳动力的流动，但我国立法将有固定期限劳动合同作为劳动合同的常态，同时又要保证它与“劳动关系客观上需要社会法调整” 的理念一致，在这种情况下，唯一可行的选择是让这一合同承载两种功能[8]：第一，在劳动合同的订立和终止中，基本上是按照有固定期限劳动合同的思路来设计，体现的是私法的要求，将劳动关系双方设计为平等的主体；第二，在劳动合同的解除上，基本是按类似国外无固定期限劳动合同的思路来设计：在合同解除制度中，除了第24条规定双方协商解除外，很大程度上引入了国外通常只有无固定期限劳动合同才会规定的、属于“解雇保护”部分的社会法规范，体现了实际履行和倾斜保护原则，这种理念和功能的错位在实际生活中导致了两种后果：
第一，掌握签约权的用人单位通过缩短合同期限来保护自己的利益。特别在当前我国劳动力市场供大于求的情况下，普通劳动者受到下岗和失业的压力，根本无力和用人单位讨价还价，在绝大多数情况下，劳动合同的期限由用人单位确定，不仅不利于保护劳动者的生存权和就业权，也不利于经济的发展和社会的稳定，虽然劳动法也规定了无固定期限的劳动合同，但无固定期限劳动合同对劳动关系的稳定作用在我国被僵化为对劳动关系的锁定作用，其反作用于劳动关系的结果是用人单位对无固定期限劳动合同的回避，哪怕需要一些员工长期使用，用人单位也签定短期合同，形成劳动关系长期化与劳动合同短期化并存的现象；
第二，雇主通过合同终止来结束劳动关系。我国劳动法对劳动合同终止的规定过于宽松，劳动合同终止规范基本是按照民法原理来设计的，而其他国家通常采用限制年限（一般不超过18个月）或签定合同次数的方式来予以限制。按照我国现行劳动法，劳动合同到期终止在十年内几乎完全没有限制，无需法定理由和提前通知，也无需支付经济补偿金，用人单位势必利用短期合同的终止来逃避经济补偿金的支付和其他相关义务的承担。
为了避免合同短期化和终止制度给劳动者权益带来的损害，我国《劳动合同法草案》增加了“劳动合同终止，用人单位给付经济补偿金”的规定，这是我国劳动法基于对现实的考虑，不宜立即将劳动合同制度做大的调整而采取的权宜之计，但是从法理的角度和制度的和谐性来看，无固定期限的劳动合同应当成为劳动合同的常态。
（二）集体谈判制度
如前所述，一方面劳资关系双方的信息是不充分、不对称的，另一方面劳动关系具有人身性和隶属性，由此决定劳资双方地位不平衡，引入无固定期限的劳动合同解决了劳动关系的触发机制问题，但更为重要的劳动合同实际履行问题，例如按时取得报酬、生命安全保障、医疗保险等等，是劳动合同期限制度无法解决的，因此需要借助集体谈判制度，在劳动关系的运作中平衡劳资双方力量。
集体谈判是当代劳资关系的核心问题之一。集体谈判(collective bargaining)是指资方和雇员代表借助谈判,旨在达成覆盖某一雇员群体的协议,以决定就业条件与待遇,协调雇用关系的一种方法。通常的情况是,以组织起来的工人即工会为一方,以联合起来的雇主如雇主协会为一方,围绕工资、就业保障、其他待遇(如加班费标准、带薪休假、医疗补助、失业津贴、退休金等)、工作条件(如工作日长度、劳动强度、工作环境、安全保障)等展开的集体讨价还价，达成双方都能接受并且愿意遵守的集体协议,是集体谈判的最终目的。
集体谈判是各种力量相互较量的过程，它有以下四个特征:第一,集体谈判是一个很有弹性的决策机制。它可以适用于各种形式的政治经济制度,对于任何一个国家,它也可以满足各种产业和职业的需要；集体谈判的结果——集体协议的方式也是各种各样的,从十分简单的口头协议到十分复杂的总协议,还允许有附加条款,在内容上可以双方任意协定。第二,集体谈判具有公平性,它作为一种方法,将平等和社会公正引入到工业社会和劳动力市场。第三,集体谈判体现了工业民主的观念,它从一开始就成为工人参与工业社会决策过程的一条主要渠道，雇主在很多重要问题上,不得不倾听雇员的意见；它提供了一种机会,通过相互间的沟通，使双方有可能达成一个比较接近双方目标的共同协议。第四,集体谈判还具有稳定性和有效性的特点，集体谈判的结果是双方在平等公正的基础上签订集体协议,可以解决各自的问题,满足各自的需求,这就保证劳资双方都乐意认真完全履行,体现出有效性和稳定性。
集体谈判制度是劳动关系的协调机制，它将势单力薄的劳动者个人集合起来，自愿组成集体组织，以集体的力量与资方平等协商，以集体抗争的方式争取和维护个体的权利, 由此产生的集体劳动合同的效力也高于个别劳动合同。限制雇主的“单方解雇权”是平衡劳资关系的关键，劳资双方通过集体谈判的方式，确立裁员保护措施，有利于保障裁员的客观性、公平性和补偿的充分性，因此集体谈判制度是裁员保护的另一个制度支撑。
集体合同是劳动者团体与用人单位协商的结果，是集体谈判制度的产物；集体谈判制度有两个十分重要的原则——工会代表原则和主体独立原则。如前文所述，现阶段，我国工会制度还很不完善，工会利益立场问题还未根本解决，工会的职能定位还存在偏差，因此虽然劳动法中有关于集体谈判制度的规定，但由于工会未能承担起代表劳动者利益的责任，因而集体谈判制度作用的空间十分有限，集体合同的实施也存在严重的重形式、走过场的现象，有学者将其概括为“五多五少”：1、完成任务指标的多,出于职工自身需要的少；2、集体合同条款虚的多,实的少；3、集体合同的内容从法律法规规章中摘抄的多,反映企业和工会谈判成果的少；4、知道签订了集体合同的多,知道进行了集体谈判的少；、集体合同生效的多,向全体职工公布的少
[9]。集体谈判制度的缺失使我国劳动关系的调整缺少第二层次——集体合同的调整，进一步加剧了劳资关系的不平衡，严重大规模削弱裁员立法
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