一、构建经理约束制度的基本思路　

　　（一）经理约束制度之价值　

　　前面三章我们讨论了公司经理的激励制度，这些激励制度本身在激励经理人员的同时也或多或少地体现了对经理人员的约束。但是，仅仅依靠激励制度中体现出来的约束机制来制约“神通广大”的公司经理人员是远远不够的，还必须构建专门的经理约束制度来监督和制约经理的行为。为什么需要专门的经理约束制度，我们首先通过一个案例来说明问题。　

　　引例9－ 1 京澳有限公司原总经理蔡季良案　

　　1999年6月，北京市有关部门收到多封来自澳门外资银行的书面告知函，称北京市驻澳门京澳有限公司（以下简称京澳公司）拖欠澳门银行巨额贷款，要求给予答复。京澳公司由北京市经贸委于1981年出资50万元在澳门成立，是北京市政府设在澳门的“经贸窗口公司”。其业务除从事房地产开发和对外投资外，主要是开展短期信用贷款业务。　

　　接到告知函后，1999年8月至2000年2月，北京市审计局对京澳公司的资产作了审计评估，并对该公司副董事长、总经理蔡季良在1994年至1999年任职期间的经济活动进行了责任审计，审计结果让人大吃一惊。　

　　1999年3月，银行对所有短期信用贷款额度（T/R）业务全部停贷，这下，京澳公司多年积累的问题就全部显现了出来。原来，这几年，京澳公司的大量T/R业务都没有按规范操作，客户手中的大部分贷款并没有在规定的3个月之内还清，而京澳公司为了继续开展T/R业务，便掩盖客户不能还贷的真相，在6家银行中相互循环开取信用证，即在B银行贷新款偿还在A银行的旧贷款，三个月快到期时，又在C银行贷新款以偿还在B银行的贷款及利息。这样，大量资金留在客户手中，而客户不能及时还款的真相被一笔笔“贷款——收取手续费——还款——再贷款”的表面繁荣景象所掩盖。京澳公司对客户手中的贷款又缺少有效的监控，致使大量的贷款逾期不能收回。截止到1999年6月，欠款总额已达1.93亿港元，而这些欠款的公司大多严重亏损甚至倒闭、注销，这便意味着绝大部分欠款已经打了水漂，而这个债务窟窿就必须由北京市政府出资来堵上。　

　　审计结果很快报到了北京市委、市政府。2000年5月16日，北京市委书记办公会决定：由市纪委介入，调查京澳公司的经济问题。很快，由北京市纪委、市审计局、市城市开发集团等单位人员组成的专案组对京澳公司的问题开始进行调查。　

　　经查，蔡季良担任京澳公司副董事长、总经理之后，该公司的贸易业务、财务大权以及Ｔ/Ｒ业务及其他重大投资项目都由他一个人拍板。蔡季良没和任何人商量就将京澳公司的授信额度由一家银行的0.9亿港币增加到6家银行的2.6亿港币，并与公司原来的大部分客户终止了T/R业务往来。随后，他通过私人关系发展了广东中山、福建泉州等地的20余家新客户。这些客户大部分是私营企业，对这些公司的资信情况，蔡季良从不认真了解，又没有安排足够的人力参与、监督资金的管理，致使流入这些客户手中的资金基本上处于失控状态，不能按期收回。为了归还前期贷款，继续从事T/R短期贷款业务，也为了掩盖客户手中的资金不能及时归还的事实，京澳公司就采取伪造附随单据和文件的做法，编造假合同，假贸易，在6家银行中相互循环开取信用证，借新贷还旧贷。1995年10月到事发期间，京澳公司循环开取的信用证共125笔，金额高达4.42亿港币，其中由蔡季良个人直接运作的就有3.93亿港币。　

　　另外，仅从1996年至1998年，蔡季良就多次拿着客户们提供的“调研费”、“车马费”到美国、加拿大、澳大利亚、泰国等地“考察”，其中澳大利亚一国他就前后去过6次。而据检察机关指控，蔡季良以开信用证为由，先后多次收取索要财物达百万元左右。　

　　2002年3月13日，北京市第一中级人民法院对蔡季良一案进行了开庭审理。法院认定蔡季良因利用职务之便为他人谋取利益，使人民币1.18亿元的国家财产遭受损失，并为此非法收受或索取财物折合人民币88万余元，以受贿罪一审判处其死刑，剥夺政治权利终身。对此结果，蔡季良提出了上诉。2002年12月12日，北京市高级人民法院在经过审理后作出终审判决，判处蔡季良死刑，缓期两年执行。 ^[1]　

　　导致蔡季良案发生的原因诸多，除了他本身的贪婪外，一个重要的原因就是他独揽公司大权，缺乏监督制约其权力的机制。在澳门工作期间，蔡季良仅工资收入就有100多万元港币，这对普通百姓而言已是一个天文数字，然而蔡季良却并不满足。类似蔡季良的案件在中国企业尤其是国有企业中间层出不穷。对此，人们深有感触地说，在中国，搞好一个企业，仅仅靠一个总经理不行；但搞垮一个企业，仅总经理一人就足够了。造成这种现象的出现，最根本的原因是公司经理权的滥用。　

　　在当前经理革命或“经理中心主义”的背景下，公司经理权不仅在实践中而且在理论上被滥用的可能性不断加大了。著名学者马休·毕绍普在对美国公司经理们的行为调查后指出：“大多数国家的公司治理结构日益显现出这样一个共性：经理们对股东们不够负责任。有大量的事实证明，在这些大公司，由于经营者滥用资产、荒唐决策、应变能力差等不负责任行为，造成资源的惊人浪费。” ^[2] 在经理处于公司运营的核心地位的情况下，公司经理们既有可能通过增加不必要的非生产性开支或多报成本的方式侵蚀公司利润，也有可能寻找各种借口进行各种合理合法的“在职消费”（如拥有漂亮的秘书、购买高级轿车、装饰豪华办公室以及利用公司的钱提高个人社会声誉等等），更有可能利用职权接受客户的贿赂。所有这些，都表明公司经理权在实践中被滥用的可能性加大了。　

　　从理论上分析，知识经济时代经理革命背景下公司经理权被滥用的可能性也在加大。　

　　首先，公司投资者与经营者的分离是公司经理权滥用的“土壤”。古典企业中，企业投资者和经营者都是业主本人。古典企业这种产权结构比较容易抑制经理的权力寻租行为，因为如果他滥用权力采取任何不利于企业的行为，最终都将由他本人承担由此造成的后果。现代公司则与古典企业有着根本的不同，那就是投资者与经营者相分离，这在一方面是一个巨大的进步另一方面也是现代公司的天生缺陷，这一缺陷曾引起亚当·斯密的深深担忧并一直是现代公司治理的最大难题，那就是经营者与投资者追求的目标并不一致，经营者追求个人效用最大化，投资者则追求利润最大化，经营者很容易作出违背投资者利益的逆向选择，也就是只考虑个人效用，从而造成公司经理权的滥用。尽管可以通过股权激励将投资者与经营者利益联系在一起，在正如我们在第七章中的分析，股权激励也是一把双刃剑，并不能完全解决经营者与投资者目标不一致的问题。因此，投资者与经营者的分离为公司经理权的滥用提供了前提条件，是公司经理权滥用的“土壤”。　

　　再次，人力资本的不可分离性是公司经理权滥用的“种子”。契约理论把企业看成是一个人力资本与非人力资本达成的不完备契约。人力资本有一个本质的特征就是它与其所有者具有不可分离性，也就是人力资本不能脱离其所有者单独存在。尽管人力资本可能因为贬值压力可以与其所有者部分分离也就是具有担保功能，但这不是其本质特征，可分离是有条件的，而不可分离则是无条件的。因此，不可分离性依然是人力资本的本质属性。物质资本与人力资本恰恰相反，与其所有者具有可分离性，企业中的物质资本总是与其所有者高度分离的。人力资本与其所有者的不可分离性意味着人力资本所有者容易“偷懒”（shrik），而物质资本与其所有者的可分离性意味着容易受到虐待（abused）；也就是说，人力资本所有者不仅可以通过“偷懒”提高自己的效用，而且可以通过虐待物质资本使自己受益。 ^[3] 经理人力资本是企业人力资本构成的重要部分，人力资本的不可分离性在公司投资者与经营者分离的土壤中为公司经理权滥用埋下种子。　

　　其次，信息不对称是公司经理权滥用的“肥料”。公司投资者与经营者之间存在信息不对称的问题。经营者掌握公司最高经营管理权，负责对生产经营的决策、计划、组织、指挥和协调，拥有公司运营的各种真实信息。由于这些信息被公司经理人员所掌握和控制，他们可以隐瞒或谎报信息，向投资者提出有利于自己的代理条件，以牟取私利。尤其是在股权高度分散的大公司的中小股东，由于不参与实际经营，除非付出高额成本，一般皆无法获取或验证经理人员提供的信息。这种信息的不对称不断给两权分离“土壤”中的公司经理权滥用“种子”添加肥料，使得经理人员即使完全不按投资者利益行使，也很难为投资者发觉，从而催生公司经理权滥用的动机行为化。　

　　正由于无论从实践上来看还是从理论上分析，知识经济时代经理革命背景下公司经理权滥用的可能性不断加大，才不能仅仅依靠经理激励制度中的约束机制来制约经理，而必须在激励制度的基础上还构建专门的经理约束制度，使激励制度和约束制度配合使用，达到解决公司经理权滥用问题、全面激励与约束公司经理的目的。　

　　（二）经理约束制度的基本范式　

　　由于法律传统和市场发展的不同，各国形成了一系列风格各异的公司经理约束制度，其中主要的有投资者直接约束制度和投资者间接约束制度。　

　　大陆法系国家大都采取了投资者直接约束制度，又称内部约束制度，也就是由公司投资者通过参与公司董事会或监事会对公司经理进行约束。投资者直接约束最大的特点就是投资者可以通过董事会或监事会投票来直接约束公司经理。投资者直接约束公司经理的典范当属德国，这与德国法律允许银行持有非银行公司的股份密切相关。从19世纪初开始，德国银行就从事股票的经纪业务，股东可以把他们的投票权委托给银行，银行在得到大量的委托投票权后，很容易获取公司的控制权。据1984年的统计，委托投票权加上自己持有股份获得的投票权，使德国银行在德国最大的100家公司中的投票权达到36%，这为银行通过股东大会入主监事会来约束经营者的权力创造了条件。根据对德国股份指数30家的调查表明，在292个监事会席位中，银行所占比例高达33.6%，即98个席位，其中16个任监事会主席。　

　　日本也是主要由投资者直接约束公司经理权的国家，这主要表现在公司间相互持股约束和主银行约束。所谓公司间相互持股约束就是让相互持股的公司之间形成紧密的相互依赖性，一家公司的失误可能给整个集团或系列带来不良后果，因此，任何一家企业的经营者都不允许关联企业的的经营上玩忽职守。如果公司的经营者出现重大过错，导致公司业绩恶化，就会在公司内部或集团内部追究责任。所谓主银行约束就是由公司最大的贷款银行来监督经营者，当公司的财务状况比较顺利时，公司内部的控制权会得到主银行的认可，当企业的财务状况恶化时，主银行则会对公司行使控制权，即作为股东对公司采取行动。　

　　与德、日不同。英美法系国家如英国、美国、加拿大等国家主要采取投资者间接约束制度来约束公司经理，也就是外部约束制度。即由投资者通过控制权市场、经理市场和产品市场来约束公司经理。所谓控制权市场是指通过在股票市场上对廉价股票的收购达到接管某公司的目的，因此实际上是股票市场的衍生物。如果某公司被收购，该公司的管理者或经理一般都会被解雇，其人力资本在经理市场上随即会大幅度贬值。控制权市场和经理市场的存在，本身就是对公司经理的一种较强的约束，不仅如此，它们还大大削弱了所有权与控制权分离的问题，这两个市场把小股东在公司事务中的与其拥有的权益相当的权利与应受到的保护交给了他们。 ^[4] 根据英国《公司财务》杂志统计，仅在1996年前八个月，英国的公司并购总值就占了整个欧洲的40%。在这种情况下，股东价值被普遍接受并成为衡量经理层业绩的基准。产品市场也会和经理市场配合在一起来约束经理行为，在高度竞争的产品市场中，一个公司的经理层如果不努力工作，公司很快就会被迫关门，其经理人员在经理市场中也会贬值。　

　　在过去的十余年中，随着经济全球化的发展，公司经理约束制度基本范式开始走向国际趋同。这主要表现在采取投资者直接约束机制的国家开始大幅度向投资者间接约束机制靠拢，而采取投资者间接约束机制的国家也开始吸收投资者直接约束机制的某些优点。由于投资者直接约束机制中企业与银行关系过于紧密，而银行本身被大批呆帐、坏帐削弱了实力，加上交叉持股模糊了公司之间的界限，这使得连锁倒闭等一系列副作用显现出来，因此大陆法系国家开始越来越倾向于加大控制权市场和经理市场对经理人员的约束。但是，控制权市场约束的一个基本假设就是股价与公司业绩高度正相关，这种相关性需要严格的限制条件，如股票市场的高度透明性、有效性以及较低的投机性等等，这些条件都是相当难以满足的。经理市场对经理人员的约束性也存在天然缺陷，首先不是所有的经理人员都关心潜在的新雇主；其次，处于高级职位的经理人员的技能和知识都是公司所特有的，无论是对于公司还是他们自己高级经理们都不适合离开；再次，许多公司强调培养团队氛围，为了不破坏合作总经理经常不愿意惩罚一个犯错误的同事。上述因素使得经理市场对经理的约束也并不总是有效的。至于产品市场，由于需要与经理市场紧密配合，也不可避免地存在缺陷。因此，近年来英美法系国家也不断通过健全投资者直接约束机制即加大公司内部治理力度来约束公司经理。　

　　（三）三元角色下之多向、动态约束　

　　从现行法律上看，我国的公司经理约束制度采用了大陆法系的内部约束机制，但是近年来也显现出种种缺陷。考察发达国家约束经理的经验与立法趋势，结合我国公司股权结构以及证券市场和经理市场的发展，我国既不能完全照搬英美法系国家的外部约束机制，也不能全盘否定大陆法系国家的内部约束机制。我国公司内部的股权结构高度集中，而外部市场建立又需要相当长的时间，因此建立内部约束与外部约束相配合的经理约束制度是中国目前的现实选择。　

　　应该看到，在传统公司法中，无论是内部约束制度还是外部约束制度，都是建立在代理理论基础上的，亦即仅仅通过委托人股东来单向约束代理人经理。内部约束是股东对经理的直接约束，外部约束则是股东对经理的间接约束。从当前公司经理三元角色的法律地位来看，我国构建内外结合的公司经理约束制度不能仅满足于传统代理理论下的委托人对代理人的单向约束，而且应根据契约理论和人力资本理论寻求回应公司经理多元角色的多向约束，根据其人力资本所有者性质形成动态约束。在公司经理约束法律制度设计中，应贯彻多向、动态约束原则，形成合同约束、公司章程约束、机构约束等公司内部约束制度和法律约束、市场约束、经理人协会约束、媒体约束等公司外部约束制度相结合的公司经理约束法律体系。本章接下来的论述，就是关于公司经理内部约束制度的，这是公司经理的“紧箍咒”之一，至于“紧箍咒”之二，是公司经理外部约束制度，这将在下一章中被讨论。　

　　二、合同约束及其实现机制　

　　（一）合同约束之价值　

　　经理人与公司之间是合同关系，在其中他同意为公司工作。 ^[5] 所谓对经理人的合同约束，就是指经理人在进入某个公司时，必须与公司签定受法律保护的任职合同。这种任职合同对职业经理人的权利义务做出明确规定，尤其是对经理人离开公司时，对公司在商业秘密、技术专利、竞争压力等方面应负有的责任，都做出严格规定，从而成为对经理人的有效约束机制。 ^[6] 如果把公司看成是一个契约网络，由于人力资本的参与和未来的不确定导致这种契约总是不完备的，那么通过不断完善这种契约就是十分必要的。公司的作为契约网络在本质上是公司参与人意思自治的产物，通过聘任合同和授权合同事先尽量将公司经理的权利与义务界定清楚，不仅能够尽可能地解决契约的不完备性问题，更重要的是对公司经理形成约束机制。　

　　这种事先尽量讲清楚的合同约束机制可以有效地避免公司经理滥用权力。在王志东担任新浪网的CEO时，新浪网与其签定了大约300页纸的合同。合同约束得很完整，比如在保护公司的竞争力上的约束机制上，规定王志东离开新浪网以后在规定的时间内不准到新浪网的任何一个竞争对手那里去就业。可见，公司经理或者CEO的权力虽然非常大，其所享受到的激励性待遇也较高，但是公司会给他规定了不少界限，让他在一定的范围内发挥作用，不能损害他所任职的公司的商业秘密、技术专利以及竞争力。激励得厉害，约束得也应该厉害。 ^[7] 合同约束的价值在于，事先尽量将经理权限范围划定清楚，避免公司经理侵犯公司和公司其他参与者的利益。　

　　（二）合同约束之内容 　

　　通过聘任合同或授权合同来对公司经理权限范围加以限制，是常见的一种公司经理内部约束机制。经理权合同约束机制是相当灵活的，如何约束，约束哪些内容，完全取决于公司自己的决定。例如公司可通过合同规定经理权只能存在于特定业务、特定种类业务、特定情况、特定时间或特定地点。此外，公司通过授权合同将其经理权同时授予数人共同行使也是合同约束经理权的一种方式，不过这种方式不是直接约束，而是间接地通过共同经理权来约束单独经理权。在德国，授予共同经理权就被学者称为间接地限制经理人的代理权。 ^[8] 在美国，公司经理的合同约束，尤其是聘任合同的制定不是公司及经理人中的任何一方，而是由中介机构按照有关法律来制定，以保证合同的公正性和约束性。　

　　对于公司经理的合同约束，大陆法系国家和地区的法律大都规定只能在公司内部生效，即只能对经理权的基础关系生效，而不能对抗第三人或善意第三人。如德国《商法典》第50条第1款规定：“有关经理权范围之限制对第三人不生效。”这一规定以商事交往的便捷性为出发点，据此，第三人可以完全信任经理人在商事交易过程中所从事的各种活动，从而大大提高了商事交易的效率。仅从立法观之，德国《商法典》并未对该第三人设有“善意”限制，但学者对此多作肯定解释。即如果公司已经标明经理权受到限制，并且第三人也知道这种限制，仍然与经理人进行超出其代理权限范围的行为（即存在非善意现象），则该第三人不受法律保护，其行为对公司也不生效。但“经理权之限制对第三人不生效原则”也有例外，即只有当公司具有多个分公司，且分别在不同的商号下被经营时，将经理权限于其中某一个分公司的经营权这种限制才能对抗第三人。除德国以外的其他多数国家（地区）大多在法律上明确规定，公司对经理权之限制，在第三人为善意的情况下，对其不生效。 ^[9] 例如，日本《商法典》第38条第3款规定：“对经理人的代理权所加的限制，不能以此对抗善意第三人。”我国台湾地区“公司法”第36条规定：“公司不得以其所加于经理人的限制，对抗善意第三人。”意大利《民法典》第2206条第2款规定，企业主以委托书限制经理权者，如不能证明第三人在缔约时知道相关事实，则对代理权的限制不得对抗第三人。 ^[10] 可见，为了保护善意第三人，公司通过合同建立起来的公司经理内部约束机制只能在公司内部生效，并不能对抗善意第三人。这种合同约束同时体现了“禁止权利滥用”和“保护善意第三人”的法思想。这一点，在我国《公司法》中缺乏明确规定，显然亟待立法完善。　

　　三、公司章程约束及其实现机制　

　　（一）公司章程约束之价值　

　　公司章程被誉为公司的“宪法”，任何参与公司这个契约网络的人都必须受这一“宪法”的约束，经理人亦不例外。由公司章程在公司内部确立对经理人员的专门约束机制，不仅可以将公司长期形成的、行之有效的经理约束机制通过章程固定下来，也可以避免公司经理控制公司后制定有利于其自身利益的公司管理制度而产生的制度腐败。　

　　在西方发达国家的大公司中，公司章程在公司治理中所起的作用相当大，监督和约束公司高级管理人员的权利是公司章程的一项重要内容，因而公司章程的制定和修改都是相当谨慎的。然而在我国，公司章程往往是为了满足注册登记的需要按照统一版本制定的。根本无法体现特定公司对其经理人员的约束作用。我国《公司法》第6条就规定：“公司实行权责分明、管理科学、激励和约束相结合的内部管理体制。”这一原则性的规定需要公司章程来补充，以使其具有可操作性。作为公司的“宪法”，公司章程如果不能为公司经理的行为提供约束机制，就必然使公司走向“人治”而不是“法治”，“人治”的约束就会导致公司中的矛盾成为人和人之间的摩擦，这势必大大降低约束的有效性，同时也会大大降低公司运营的效率。　

　　（二）公司章程约束之内容　

　　公司章程可以在与法律规定不相冲突的前提下对公司经理权作出任何限制，比如规定公司经理的任期、执行业务的范围等。例如，中国证监会1997年发布的《上市公司章程指引》第120条规定：“经理每届任期 ^[年数]年，经理连聘可以连任”；第121条规定：“经理对董事会负责，行使下列职权：（一）主持公司的生产经营管理工作，并向董事会报告工作；（二）组织实施董事会决议、公司年度计划和投资方案；（三）拟订公司内部管理机构设置方案；（四）拟订公司的基本管理制度；（五）制订公司的具体规章；（六）提请董事会聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；（七）聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的管理人员；（八）拟定公司职工的工资、福利、奖惩，决定公司职工的聘用和解聘；（九）提议召开董事会临时会议；（十）公司章程或董事会授予的其他职权”；第123条规定：“经理应当根据董事会或者监事会的要求，向董事会或者监事会报告公司重大合同的签订、执行情况，资金运用情况和盈亏情况。经理必须保证该报告的真实性”；并指出：“公司应当根据自身情况，在章程中制订符合公司实际要求的经理的职权和具体实施办法”。　

　　同合同约束一样，大陆法系国家法律一般都规定公司章程对经理权和经理行为的限制只能在公司内部生效，而不能对抗第三人或善意第三人。如法国《商事公司法》规定，公司章程对经理权利的限制不得对抗第三者。在与第三者的关系中，公司甚至须对经理不属于公司宗旨范围内的行为负责，但公司举证证明第三者已经知道或根据当时情况不可能不知道该行为已经超越公司宗旨的情况除外，仅仅公布章程不足以构成此种证据。 ^[11] 可见，法国《商事公司法》非但要求公司章程限制经理权之行为不得对抗的对象以“善意”为前提，而且还规定了在识别第三人是否为恶意时，公司负有举证责任，若公司举证不能（或失败），则只能认定第三人为善意。　

　　在英美法系国家，任何与公司进行交易的人都被推定为知悉公开文件的内容。因此，若公司章程这一公开文件中的组织条款对经理的寻常权利有所限制，则经理权只能在该范围内行使，交易相对人不得主张经理有超越该范围的权利。 ^[12] 可见，在英美法系国家，公司章程对经理权的约束可以对抗第三人，这与大陆法系国家刚好相反，其目的在于保护公司及股东的利益。不过，这加大了第三人与公司交易的风险，因为第三人永远不能确定代表公司的经理人员是否具有实际权利，若许可公司以经理人本身未被授权或授权存在瑕疵为由对抗第三人，则势必影响交易安全。为了保障交易相对人的利益，英美法系国家又通过制定内部行政条规来约束公司经理权。根据内部行政条规，只要第三人没有恶意（即知道或者应当怀疑公司内部规则未被遵守），即可推定公司适当地采取了授权必须的内部程序。 ^[14] 这种规则使得第三人处于有利位置，因为只要处理公司事务的人包括经理人员基本完全符合公司章程中的组织条款，与其进行交易的第三人即可不受公司内部条规的影响。正如杰维斯（Jervis）法官所言，公司交易与其他合伙交易不同，与公司交易的人必须阅读法规和文件，但除此之外，他们不必再做任何事情。 ^[15]　

　　四、机构约束及其实现机制　

　　（一）机构约束之价值　

　　所谓公司经理的机构约束，就是通过公司机关来监督制约公司经理，即由股东行使投票权产生公司机关，将股东对公司经理的约束转化为公司机关对公司经理的约束。在这里，股东与公司机关之间是信托关系，公司机关与经理之间是委托代理关系。股东基于信任将经营管理公司的事务托付于公司机关，公司机关又委托经理层负责公司具体业务的执行。“受人之托，忠人之事”，公司机关作为受托人对股东和公司负有诚信义务和勤勉义务，其中最重要的就是监督制约公司经理，避免其滥用权利，侵蚀股东和公司的利益。而公司经理作为公司机关的代理人，接受委托人公司机关的监督制约则是委托代理关系题中应有之义。　

　　实行公司经理的机构约束最大的好处是将公司内部人与人之间的摩擦和矛盾转化为人与机构之间的摩擦和矛盾，也就是将人对人的约束转化为机构对人的约束。人与人之间的约束容易加入个人的好恶，必然产生“人治”；而机构与人之间的约束可以将个人好恶淡化到最低程度，易于形成“法治”。机构约束之所以可以淡化个人好恶，是因为机构是一个团体，组成机构的成员代表着不同的利益，具有不同的好恶，他们的好恶可以相互牵制甚至抵消，从而形成公平、公正的经理约束机制。缺乏机构约束的公司经理权是十分危险的，这一点，我们可以从发生在20世纪90年代中期的中国的“于志安事件”得到印证。　

　　引例9－2 于志安事件　

　　于志安在20世纪80年代初因为敢于大刀阔斧地改革而闻名全国。短短几年时间，他便把濒临倒闭的武汉汽轮发电机厂由全行业亏损大户改造成全行业盈利大户。在他的领导下组建的长江动力集团公司，10年中利税增长100多倍，跻身于全国“500强”。可是，1995年4月，作为长江动力集团公司董事长兼总经理的于志安却突然失踪了，事后才知道他已逃往菲律宾。此时人们发现，长江动力集团200多家企业绝大多数是亏损的，负债达8000万元。更严重的是，长江动力集团于1992年在菲律宾注册的电力子公司，在建设之初就是以于志安个人名义注册的。而触发于志安出逃的一个直接事件是，他汇往某国的一笔几百万美元的资金由于用途不明而被我国政府有关部门获知并开始进行调查。于志安的出逃使得调查终止，他通过各种途径化公为私的资产数目就不得而知了。　

　　从长江动力集团公司的实际情形看，于志安独揽董事长、总经理、党委书记等三项大权于一身。他是上级政府授权经营国有资产的受托人，具有出资代理者和经营者的双重身份，集所有权与经营权于一身。国有资产管理部门对长江动力集团公司董事会实行国有资产授权经营的有关文件显示，出资人的代表机关对被授权的经营者并没有按照公司制度进行有效监控。被授权人只有在产权转让和对外投资超过公司注册资本的50%时，才需要“向授权方报告”。一般企业每年总要受到几次例行的财税检查，可是于志安硬是不让查账，也没有人敢查他的账。于志安出国总是独来独往，连翻译也不带。他去了哪个国家，做了什么事，签了什么合同，谁也不知道。尽管于志安的行为明显是犯罪，但可悲的是谁也拿不出他犯罪的法律依据。 ^[16]　

　　“于志安事件”表明，在一个没有机构约束机制的公司中，公司经理很容易大权独揽，为所欲为，严重侵犯股东和公司的利益。现代公司的发展史表明，在公司内部约束制度中，机构约束是监督制约公司经理的一种最为重要的机制。　

　　（二）公司经理机构约束的典型模式　

　　由于法律传统和公司治理实践存在差异，国际上关于公司经理机构约束机制形成了美国模式、德国模式、法国模式三种典型模式。　

　　1．美国模式　

　　美国50个州每个州都是一个独立的司法管辖区，都有自己的公司法。但是“每个司法管辖区的公司都是在其组成之初就将经营、控制、监督三者收入到它的基本组成形式之中。这一形式被称为‘法定模式’”。 ^[17] 这种法定模式为公司提供了一个基本框架，能够将公司的各个参与者都包括在内。在法定模式中，股东、董事、高级职员根据这一法定模式的安排而被授予一定的权力，同时也要承担一定的责任，并且彼此还要相互关联。　

　　美国现代公司法中的法定模式是一个小共同体，股东是公司的最终拥有者，任何一个持有公司股份的人都是该公司的“公民”。股东选举董事，组成董事会并将其作为公司的立法机关和作出最终经营决定的决策机构。董事会是产生能够代表公司行事的代理权的惟一根源。由于在某种程度上期望董事们实际执行拥有巨额财产和复杂业务的公司的日常事务是不现实的，因此，董事会作出公司决策，并将有关公司日常事务的管理委派给对其负责的高级职员也就是经理人员，并对他们是否正确执行了相关决策进行监督。虽然股东是公司的最终拥有者，但他们对公司的控制方式不外乎以下几种：对董事进行选举和改任；对公司章程的修改投票表决；对公司经营范围中的空白事项或非经股东批准就不得进行经营的事项进行批准；对公司重大事项的变更进行表决。可见，美国对公司经理的机构约束采取单一制，没有单独的监督机构，而由董事会监督经理层业务的执行。　

　　在由董事会作为公司经理的约束机构时，美国公司法又较为倚重独立董事，并将其作为针对公司管理层轻率决策的一种制衡措施。虽然在法律条文上美国并未强制要求董事会必须有一定比例的独立董事，也并未明确规定由独立董事对公司经营活动进行监督，但是公司法及相关法院判例都鼓励公司设立独立董事，法院通过必须向董事会披露与公司有利益冲突的交易，而且该项交易须取得多数与之无利害关系的董事同意——即使该部分董事在董事会中处于少数——这一法定要求使得独立董事的存在合法化。 ^[18] 由于美国公开公司的股权非常分散，没有一个股东能够对公司进行有效的控制，因此才导致内部人控制问题，独立董事制度正是针对这一问题建立的，希望通过对董事会这一内部机构适当外部化，引入外部的独立董事对内部人尤其是公司经理人员形成一定的监督制约力量。独立董事存在的理论基础在于，那些被公司雇佣的现任董事不可能客观地评价经营活动，同时也不愿意对公司经理进行批评，因为公司经理所处的位置可以决定内部董事在公司中的前程，而任命独立董事则可以消除或减少这种未受控制的经理权的滥用。因此，独立董事实际上是内部的一个监督机构。　

　　美国证券管理委员会（SEC）将独立董事界定为与公司没有重大关系的董事。所谓“没有重大关系”是指以下情形：不是公司以前的执行董事，并且与公司没有职业上的关系；不是一个重要的消费者或供应商；不是以个人关系为基础而被推荐或任命的；与任何执行董事没有密切的私人关系；不具有大额的股份或代表任何重要的股东等。 ^[19] 独立董事制度一个最大的特点就是独立董事具有独立性。这种独立性表现在：其一，法律地位的独立。独立董事由股东大会选举产生，不是由大股东委派或推荐，也不是公司雇佣的经营管理人员，他们代表公司全体股东和公司整体利益，不能与公司、公司的内部人、大股东存在任何影响其作出独立客观判断的关系。其二，意思独立。独立董事以超然的地位，履行自己的职责，监督高层经理人员，检讨董事会和执行董事的表现，确保其遵守最佳行为准则；就公司的发展战略、业绩、资源、主要人员任命和操守标准、薪酬等问题作出独立判断。监督是独立董事最重要和最具实质意义的职责，另外独立董事还扮演着专家顾问的角色，但后者的功能是次要的和依附于前者的。独立董事职责的发挥主要是通过参与董事会下设的各种专门委员会如审计委员会、提名委员会、薪酬委员会来实现的。　

　　综而观之，独立董事这一机构约束机制在美国具有如下特点：（1）独立董事制度的形成是美国在其公司机关构造单一制模式下对其内部监督机制的改良；（2）独立董事的功能主要定位于监督，其在公司内部主要扮演监督者的角色，即对公司的财务监督以及对内部董事和高级管理人员职务行为的监督；（3）独立董事功能的发挥取决于如何确实保障其独立性。 ^[20]　

　　2．德国模式　

　　德国公司治理结构与美国的不同，采取了双层制。公司设股东大会、监事会和董事会三个机关。监事会和董事会呈垂直的双层状态。股东大会选举产生监事会，监事会任命董事会成员，监督董事会执行业务，并在公司利益需要时召集股东会会议。董事会在德国被称为管理董事会（management board），负责公司的管理和运作，不必接受监事会或股东会的指示，但必须就业务计划和执行对监事会汇报。德国公司治理结构最大的特点是监事会和董事会有上下级之别，监事会是上位机关，董事会是下位机关。根据德国《股份法》第101条规定，监事由股东大会选任和劳方委派；向监事会派遣成员的权利只能由章程并且只能为特定股东或特定股票持有人设定。在特定情况下，也可以由法院委任。　

　　作为公司内部的机构约束机制，德国的监事会制度具有以下特征：（1）监事会的地位高，职权大。德国的监事会拥有相当大的权力，特别是任命董事会成员和批准某些特别交易的权力，使监事会实际上已经拥有了几乎控制董事会的权力。（2）职工在监事会中占有极其重要的地位。根据德国法的规定，监事会成员由职工代表和股东代表共同组成，职工选举职工代表进入监事会。德国的监事会由股东代表和职工代表共同组成的模式是资本与劳动对公司共同治理的模式，体现了现代公司法理论中的“利益相关者理论”，是对传统股东本位固有观念的修正，与20世纪末期兴起的“人力资本理论”不谋而合。（3）银行在公司监事会中占有重要的地位。银行在德国公司治理结构中具有主导作用，这种主导作用的发挥也是通过监事会来实现的。德国很多公司的监事会中都有大银行的代表。对于这一现象，德国学者鲁道夫·希法亭分析道：“银行可以向股份公司提供比对私人企业更多的信用，而且也可以把自己的货币资本的一部分或长或短时间内投入股票。而在任何情况下，都会产生银行对股份公司的持续的利害关系。银行一方面为保证适当地利用信用，必须对股份公司进行监督；另一方面，为保证自己一切有利可图的金融交易，也必须尽可能地对股份公司进行控制。从银行这种利益关系中，产生出不断地对它有利害关系的股份公司进行监督的努力，这可以通过监事会中的代表来进行有效地进行。” ^[21]　

　　3．法国模式　

　　法国是在世界上首先允许公司自主选择一元制和二元制公司治理结构的国家。所谓一元制就是只设董事会而不设监事会；所谓二元制就是设监事会和经理室。这在第二章已有详细介绍，这里不再赘述。　

　　在一元制中，董事会由创立股东大会或普通股东大会任命，法人也可被任命为董事，公司雇员，在其劳动合同所指工作系实际工作时，也可被任命为董事，以劳动合同与公司发生关系的董事不得超过在职董事人数的1/3。法国董事会的成员规模可以在3－24人之间，而平均数量为10－12人，其中，7－8人为非执行董事，绝大部分董事是股东的代表。根据董事长的建议，董事会可以任命1名自然人以总经理的名义协助董事长工作。公司资本至少等于50万法郎的公司可任命2名总经理；公司资本至少等于1000万法郎的公司可任命5名总经理，但至少其中3人应为董事。总经理不仅由董事会聘任和解聘，还必须接受董事会的监督。总经理的权力范围和期限，由董事会和董事长协商确定。因此，在一元制中，法国公司经理的约束机构是董事会。　

　　在二元制中，监事会由创立股东大会或普通股东大会任命，首任监事会成员由公司章程指定，法人可以被任命为监事会成员，职工也可选举产生监事会成员，但人数不得超过4个和其他监事会成员的1/3。公司由最多5人组成的经理室领导，上市公司的经理室成员可以由公司章程规定增至7人。经理室成员由监事会任命，监事会授予经理室成员中的一个自然人以总经理的资格。经理室在监事会的监督下行使其职权，监事会对经理室管理公司的活动进行经常性监督，监事会可在任何一年中的任何时候，对经理室的经营活动进行适当的检查和监督，并可要求提供其认为对完成其使命所必须的文件。经理室至少每季度向监事会提交一份报告。每一会计年度终了后以及在法令确定的期限内，经理室向监事会提交法律规定的文件，以供检查和监督。监事会向股东大会发表其对经理室的报告以及年度帐目的意见。可见，在二元制中，监事会对经理室具有广泛的监督权力，并且是经理室的上位机关。　

　　在法国，一元制仍被绝大多数的公司采用（98%），因为这些公司认为，企业经营活力不应该被繁琐的控制体制窒息。二元制被很多法国公司认为太官僚化，难以管理，也与法国公司历史上形成的很强的董事会领导传统相矛盾。 ^[22]　

　　（三）中国公司经理机构约束的缺陷及完善　

　　从我国《公司法》关于公司组织机构的规定来看，我国似乎采取了德国模式的双层制公司治理结构，股东大会是公司的最高权力机关，董事会是公司的经营决策和业务执行机关，公司经理是董事会的辅助机关，而监事会则是公司的监督机关。但是，与德国模式不同的是，我国监事会和董事会都是由股东大会产生的平行机关，监事会并不是董事会的上级，因此在法律地位上，我国监事会远没有德国监事会高。这为董事会和经理层控制监事会创造了条件。同时，我国《公司法》关于监事会的职权的规定过于原则，使得实践中监事会的监督权流于形式，很难形成对公司管理层的监督，使得公司经理的机构约束处于弱化。由于我国公司经理是由董事会任命的，因此也应受董事会的监督制约，但是我国《公司法》直接列举了公司经理的法定职权，加之传统厂长经理负责制的影响，造成了我国公司董事会的形骸化。在监事会和董事会的机构约束都十分软弱的情况下，公司经理很容易滥用其权力，侵蚀股东和公司的利益。　

　　1．监事会的尴尬　

　　一场精彩的球赛，不仅要求球员技术高超、踢得卖力，而且要求裁判秉公执法。如果裁判是位黑哨，而且又偏偏与球场上的大牌球星勾结在一起，面对这样的球赛，人们除了唏嘘，还能说什么？在当前中国的公司经理与监事会之间，接连不断地上演着“大牌球星+黑哨裁判”这种球赛。我国《证券法》规定，上市公司信息披露存在虚假陈述致使投资者受损的，负有责任的监事应当承担连带赔偿责任。然而在众多上市公司会计造假案件中，迄今不仅没有一家公司的监事会站出来发表忠言，指出公司经营隐藏的风险和问题，而且许多公司的监事会竟然与经理层合伙作弊，共同欺骗投资者。例如在2001年银广夏会计造假事件暴露之前，银广夏监事会年年在公告中称，公司年报及摘要客观真实地反映了公司经营情况，没有损害到股东利益。2003年9月法院对银广夏案做出一审判决，银广夏监事会称“没有问题”的财务报告的提供者——银广夏原总经理、财务总监、总会计师等六名高级管理人员都因提供虚假财务报告而被判刑。　

　　勿庸置疑，中国公司的监事会对于经理层而言，早已是“聋子的耳朵”、十足的“花瓶”。造成监事会的尴尬境地的原因是多方面的。　

　　监事会处境尴尬最根本的原因是我国《公司法》关于监事会的权力设置存在缺陷。我国《公司法》虽然规定了监事会在名义上与董事会是平行的公司机关，但由于对监事会职权的规定条文过粗，缺乏可操作性，使得监事会实际成为董事会和经理层的附庸。我国公司经理可以说是无冕之王，而监事会则是有公司法授予的“王冠”，却无“王权”，正可谓有名无分。现实中，董事会的权力尚且受到经理权力扩张的冲击甚至被经理收买，监事会成为经理层的“黑哨”就不足为奇了。　

　　监事会处境尴尬的第二个原因是我国缺乏监事任职资格制度。从目前我国监事会的构成来看，中国的监事应该叫“兼事”才对。我国公司监事会的构成带有一个普遍性的特点，即从事党务、政工的干部出任监事的比较多。除了以职工代表身份进入监事会的监事外，其余大多是从事纪检、党政群工工作的干部，且这些监事们确实是“兼事”较多，大部分公司的监事都是兼有他职的，没有专职的监事。 ^[23] 监事会的人员和组成，应该保证监事会具有足够的经验、能力和专业背景，以独立有效地行使对董事和经理职务行为的监督。否则，让“兼事”的监事来监督“专事”的经理，必然会导致监督不力甚至无法监督的后果。　

　　监事会处境尴尬的第三个原因是监事会缺乏具体的监督手段。现行《公司法》只规定监事会的职权之一是检查公司财务，但没有规定监事会具体的监督手段。这种过于原则性的规定由于缺乏可操作性，使得监事会的监督流于形式，不能对管理层产生威慑力。　

　　监事会处境尴尬还有一个重要的原因是缺乏对监事的激励与约束机制。关于当前公司中的激励与约束机制，人们谈得最多的往往是对董事和经理的激励与约束，而监事的激励与约束一直是个盲点，无论是理论上还是实践上都很少有人提及。同样是公司治理结构中重要的一环，为什么激励与约束都是董事和经理的，好事坏事都没有监事的份？遍插茱萸少一人，这显然不是什么好事。没有激励，就提不起监事工作的主动性，监事就更容易成为“聋子的耳朵”；没有约束，就会发生谁来监督监督者的问题，监事就更容易成为管理层的“黑哨”，己身不正，岂能正人？　

　　2．独立董事并非灵丹妙药　

　　为了解决我国公司监事会监督机制弱化和董事会形骸化问题，加强对公司经理的内部机构约束，在一些学者的极力主张下，我国又在上市公司中引入了美国的机构约束模式——独立董事制度。2001年8月中国证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，要求“上市公司应当建立独立董事制度”，在2002年6月30日前，董事会成员中应当至少包括2名独立董事；在2003年6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。这表明我国已开始在上市公司中全面推行独立董事制度。　

　　然而，我国建立独立董事制度并不能解决国有股一股独大而引起内部人控制的问题。美国的独立董事制度建立的前提是股权高度分散，目的是为了解决“内部人控制问题”，而我国绝大部分上市公司是由国企改制而成，近1200家上市公司中，80%－90%是国有股占主导地位。我国公司所谓的“内部人控制问题”与美国完全不同，其实质是控股股东的控制，而美国则是经理人控制。从中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第4条的规定来看：上市公司董事会、监事会、单独或合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举产生决定。第7条规定：独立董事津贴的标准应当由董事会制定预算，股东大会审议通过。根据这种规定，独立董事的选任和津贴标准均由董事会和股东大会控制，如果“一股独大”问题不能得到解决，独立董事又何来独立性？另外，独立董事与我国公司治理结构的监事会的职能相互重叠，由于“搭便车”的心理，两个机构之间的扯皮、推诿很有可能将仅有的一些监督绩效降低为零。这种冲突表现在二者在财务监督权和部分违法行为监督权上的重叠。 ^[24]　

　　3．公司内部监督权的一元化　

　　以上分析表明，在我国目前的公司机构约束制度实践中，公司内部监督权有走向多元化和监事会职权弱化的倾向，《公司法》将经理监督权赋予董事会和监事会，而新近引入的独立董事制度又将监督权赋予董事会中的独立董事。然而，考察各国关于公司内部的机构约束制度设计，公司监督权利都是不可分割的。在德国、日本、韩国公司法中均规定了专司监督职能的监事会制度，而在英美等国的公司法中则没有设置专司监督职能的机构，而是由董事会“一身两任”，兼具经营上的指挥权与监督权。即使是在法国的选择模式中，公司内部监督权也是不可分割的，无论是一元制还是二元制，公司内部监督权要么赋予董事会，要么赋予监事会。　

　　江平教授和邓辉博士在考察了各国公司内部监督制度后认为，公司内部监督权具有不可分割性，这具体表现为：（1）业务监督权与财务监督权的不可分割性，但为补监督者财务监督能力之不足以及制衡监督者的需要，允许具有财务专能的人士或机构分享财务监督权；（2）合法性监督权与妥当性监督权的不可分割性，经营者也可以享有妥当性监督权，但经营者的妥当性监督权源于其自身的业务经营权，既非从监督权当中分割而来，亦非与监督权分享的结果。为保障监督与经营的区分，监督者的妥当性监督权只能针对严重不当的经营行为且一般以消极方式行使；（3）事前、事中、事后监督权的不可分割性。监督者对经营全过程进行监督的具体权能可以表现为经营者任免权或对经营者任免的相当影响力、财务和资产检查权、报告请求权、会议列席权、意见陈述权以及不当经营行为阻止权、损害赔偿请求权等。并且，如果监督者缺乏对经营者任免事项的决定权或实质性影响力，那么，其它监督权项将得到强化；（4）对监督者监督的有限性。对监督者的监督控制在有限的几种方式中，诸如独立的会计审计及特定事项的调查，对监督者的监督权只能由监督者和经营者之外的第三人享有。 ^[25]　

　　公司内部监督权的不可分割性要求其集中行使，这也是完善我国现行公司经理机构约束机制的关键所在，应按公司内部监督权一元化的要求重新构造我国公司经理内部机构约束机制。为此，应当将那些分割出去的监督权力整合进监事会制度之中，重新构造监事会与董事会的关系，构建一个较为完整的监事会职权体系。因此，有必要从公司内部监督权完整性的角度重构我国公司法的监事会制度。　

　　首先，从权力构造角度来看，关键是要赋予监事会实权，提高其地位。可以借鉴德国的做法，设置权力重于董事会且在特定情形下又有权参与公司经营的监事会。具体来讲，除了现行《公司法》规定的监事会职权，还应赋予监事会以下职权：（1）临时股东大会的召集权；（2）特殊情况下的公司代表权；（3）业务拘束权。业务拘束权是德国《股份法》赋予监事会的一项重要权力，即业务领导的各项措施，不能交给监事会承担，这样规定的目的在于保证监事会独立于管理层；（4）监事会的单独诉权，即兼事可以代表公司对管理人员提起诉讼；（5）将董事会中具有监督职能的委员会如提名委员会、薪酬委员会转到监事会下设立。 ^[26]　

　　（6）增强监事会财务监督权的操作性，规定监事会可以查阅和审查公司的账簿和文件以及财产。（7）监事会不仅应享有合法性监督权还应享有妥当性监督权，只是妥当性监督权应限于在业务执行行为严重不当的情形下方得行使，并以消极行使方式为原则。（8）为确保监事会的知情权，应赋予监事董事会会议列席权以及陈述意见权、营业报告请求权、业务财产状况调查权，还应规定董事会对监事会负有重大经营事项报告义务，对于何为重大经营事项，公司法可以列示或由公司章程规定。（9）应赋予监事会对董事会成员和经理任免的实质意义上的影响力，具体做法可以是效仿德国监事会任免董事的规定，也可以规定监事会有提名权以及免职提起权。即便监事会有权任免董事，这也不能表明监事会是董事会的上级机构，二者的关系是由法律界定的。赋予监事会对董事任免的实质意义上的影响力，其目的并不是要使董事会受监事会的控制，而是要使监事会有足够的能力保证其独立性和权威。　

　　其次，应通过立法的形式规定监事任职的积极资格和消极资格。关于消极资格，除了我国《公司法》已有不得担任监事的条件和人，还应加上控股股东及与其有关联关系和特别关系的人以及与董事、经理和财务负责人有特别关系的人不得担任监事，以保证监事的独立性。关于积极资格，根据监事工作的特点，担任监事的人必须具有财务、会计、审计、法律等方面的专业知识和工作经验，具有与股东、职工和其他利益相关者进行广泛交流的能力。选任监事必须对其资格进行严格审查，确保监事有能力履行监督职责。　

　　再次，为了确保监事会对公司财务的有效监督，《公司法》应当明确赋予监事会必要的监督手段，可以规定：监事会享有检查公司财务会计资料的权力以及相关的调查权、质询权；对于年度报告、中期报告、临时报告及重大交易、投资项目等的财务报告，必须由监事会审查并签署同意意见方为合格，否则，视为有瑕疵；监事会可以独立聘请中介机构对其履行职责提供协助；监事会行使职权时，可聘请律师、注册会计师、职业审计师等专业人员，所发生的合理费用应由公司承担。 ^[27]　

　　最后，公司法还应建立一套既能激励又能约束监事的机制。比如，可以提高监事的报酬，甚至给予监事一定的股票期权。同时，法律应该将监事与董事和经理违背诚信义务的法律责任作一区分，因为监事的监督职责决定了其与董事和经理的职业责任是不同的，公司法不应笼统地将董事、经理、监事的职业责任放在一起规定。通过单独规定监事的诚信义务和勤勉义务以及不履行义务所应承担的民事责任、行政责任和刑事责任，确保监事也能够受到法律的严格监督。