第二章 角色界定：公司经理之地位
一、问题提示：青铜是怎样炼成的？
金属锡一直为自己的柔弱感到十分苦恼。他想使自己变得坚强些。
他知道金刚石是很坚硬的，便想让金刚石吸收他入伙，可金刚石却冷冷地拒绝了他。
他知道生铁也很坚硬，便想加盟生铁，可同样也遭到了冰冷的拒绝。
金属锡碰了几次壁，心里越发烦闷。一天，他遇见了同样柔弱的紫铜。他向紫铜倾诉自己的苦恼：“唉，我们这样柔弱，有谁能帮助我们呢？”
紫铜说：“锡兄弟，若你不嫌弃，就让我们一起合作吧！”
于是，金属锡便投进了紫铜的怀抱。
出人意料的是，他们都变得非常坚硬了。他们有了一个新的名字——青铜。
可见，合作可以创造奇迹，可以缔造强者。不过，金属锡和紫铜是通过什么样的合作炼成了青铜，只有他们自己最清楚。
无论是在企业理论上还是在企业制度设计上，股东、董事会和雇员都可以被理解为是公司经理的“兄弟”，在公司运营过程中他们有着千丝万缕的联系和各种方式的合作。虽然是兄弟，但俗话说“亲兄弟，明算帐”，因此，理清公司经理与股东、董事会、以及雇员之间的关系，不仅是界定公司经理角色的前提，也是这几位兄弟精诚合作“炼青铜”并实现各自价值的前提。同时，只有将公司经理置于公司权力构造之中，才能真正认识其地位。相关的制度设计，只有建立在深入考察这些兄弟的关系基础之上，才能促进他们的合作。公司经理法律制度也只有构筑在经理在公司权利（力）构造坐标之上，才会产生良好效果。从法律是社会关系的调节器这一功能上看，只有将公司经理置于公司法律关系之中，才能认识其地位。公司经理制度也只有构筑在公司法律关系之上，才会产生良好效果。在公司中，与经理关系最为密切的当属股东、董事会和雇员，在当前知识经济背景下，经理与这三者的身份存在重合的现象， [1] 理清了经理与这三者的关系，其法律地位就可得到界定。
二、经理与股东：从代理到契约
（一）代理关系及其法律支撑
从历史上看，公司经理的确是作为公司所有者即股东的代理人出现的。马克思认为，公司经理的产生是资本权能分化的结果，“管理劳动作为一种职能越来越同自有资本或借入资本的所有权相分离”，资本所有权归“单纯的所有者，即单纯的货币资本家”，资本使用权归“单纯的经理，即别人的资本的管理人”。 [2] 马克思所说资本权能的分化后来被制度经济学创始人凡勃伦（Veblen）于 1904年抽象为所有权与经营权分离， [3] 两权分离是建立在将股东视为公司当然的所有者基础之上的，而经理则是受股东委托负责股东资本的经营管理。两权分离的思想被后世制度经济学家发展成委托代理理论，并为各国法律广泛采纳。
1．大陆法的解释
在大陆法系中，采用民商分立的国家和地区一般在商法典总则中对经理与股东的代理关系予以界定，例如德国、日本、韩国、澳门等。德国商法典虽然没有具体给出经理的定义，但却明确规定，“经理权只能由营业的所有人或其法定代理人、并且只能以明示的意思表示授予”， [4] 这表明股东与经理之间的代理关系，除了要符合民法的一般代理规则外，还要受商法的特别制约，亦即默示代理不适用于股东对经理的委托。日、韩商法典将经理人称为支配人，将其归于“商业使用人”的范畴。“商业使用人”是日本法和韩国法上对高级职员的特有表述，范围除了经理人之外，还包括表见经理人、被委任某种类或特定事项的使用人以及出卖物品的店铺的使用人。 [5] 依照日本商法典的规定，商业使用人是指通过雇佣契约从属于特定的商人（营业主），在企业内部服从营业主的指挥和命令，在对外业务上，以代理的形式辅助营业主的人，他有代替营业主行使营业中一切裁判上和裁判外行为的权限。 [6] 尽管日、韩对经理人的代理权没有德国的要求那样严格，但同样界定了股东（营业主）与经理人之间特殊的委托代理关系。我国澳门商法典将经理之规定放在“经营企业之代理”编中，清楚地表明经理与股东之间为代理关系。
在采用民商合一的大陆法系国家和地区中，有关经理的法律规定一般见于民法典中。例如，意大利民法典在劳动篇中将经理定义为“接受企业主的委托经营商业企业的人”。 [7] 瑞士和我国台湾地区则在民法之债编中对经理作出规定。我国台湾地区“民法”第553条规定：“称经理人者，谓有为商号管理义务，及为其签名之权利之人。前项经理权之授予，得以明示或默示为之”。
虽然大陆法关于经理的两种立法例都界定了公司经理与股东之间的代理关系，但又有细微差别。正如有学者指出，商法典从人法的角度试图将经理与商人（股东）区分开来，具有较强烈的主体色彩；而民法典则从行为法角度试图解析经理与商人的关系，以契约关系取代经理的身份关系。 [8] 两种立法例并非仅仅是法律编纂技术的不同，实际上隐含了立法价值的差异。商法典侧重于用强制性规范解释经理与股东之间的代理关系，目的在于通过特别的代理规则保障经理权力的实现，使经理免受股东过多的制约，从而提高公司经营的效率和专业水平。与此相对，民法典则侧重于用任意性规范，从契约的角度解释经理与股东之间的代理关系，目的在于保障股东对公司的控制权，实现所有权与控制权的紧密结合，从而提高公司经营的安全性。
2．英美法的解释
在英美法中，经理属于“Officers”（公司官员）范畴，按照《布莱克法律词典》的解释，Officers包括总裁、副总裁、司库、总经理等。 [9] 与大陆法不同的是，英美公司制定法并未对公司经理与股东的关系进行严格的界定，只是笼统地规定公司官员，并不指明具体构成人员及其职权，英国公司法即是如此。在美国，传统的公司制定法要求每个公司都有一定的法定公司官员，通常包括一位总裁（President）、一位或几位副总裁（Vice President）、一位秘书（Secretory）和一位司库（Treasure）。虽然这些制定法指定了公司官员的头衔，但大多没有界定公司官员的角色以及他们的内在权力。美国《商业公司示范法》仅仅规定每个公司都必须设有其章程描述或董事会任命的公司官员。在实践中，美国封闭公司比较“规矩”，倾向于利用传统公司制定法确立的公司官员头衔，比如称高级执行官员为“总裁”，称主要的财务官员为“司库”，即使是按示范法设立的公司也是如此“老土”。美国公众公司则颇具“创新”意识，对公司高级官员的称谓花样多多，比如首席执行官（CEO）、首席运营官（COO）、首席财务官（CFO）、首席法务官（CLO）、首席信息官（CIO）等等，一听就知道是些“权大气粗”的主儿。
虽然英美制定法没有明确界定经理与股东之间的关系，但判例法却在这方面有所作为。英美判例法认为，经理是一个被选任用来经营、指导或管理他人或公司及其分支机构事务的人，他被授予一定的独立经营权。 [10] 这一解释表明经理与股东以及经理与公司之间存在代理关系。然而，更多的判例则明确指出，经理人员只能是公司的代理人，而不是股东的代理人，股东和公司是两个相互独立的法律主体，股东不对经理人员在执行业务过程中的过错承担替代责任，而被代理人要就代理人的过错对第三人承担替代责任。 [11] 只有在特定情形下，比如股东委托经理代理投票或出售股份，经理才能被视为股东的代理人。但是，在英美，许多学者尤其是经济学家都运用委托代理理论来解释经理与股东之间的关系，他们认为经理问题究其实质是一个代理问题，亦即公司所有者（股东）委托经理人员经营其资本必然产生代理成本，解决经理问题的关键就是尽量将这一代理成本降到最低限度直至为零。
（二）现实的困惑：果真是代理关系吗?
将经理与股东之间的关系界定为代理关系的逻辑前提是股东作为资本家是公司的惟一所有者，股东与经理之间的关系是典型的资本雇佣劳动关系。由于经理并不享有公司利润分配权，只享有相对固定的劳动报酬，那么有什么理由相信实权在握的经理不会偷懒甚至营私舞弊呢？委托代理理论的解释是委托人股东有两件制约代理人经理的法宝：一件是作为内部约束的“用手投票”机制；一件是作为外部约束的“用脚投票”机制。这两件法宝好比唐僧对付孙悟空的紧箍咒，只要股东一念，神通广大的经理就会乖乖地惟命是从。如果经理偷懒或营私舞弊，股东可以在公司内部通过行使自己的投票权解聘经理，这便是紧箍咒语之一——“用手投票”，它使经理必须兢兢业业地为股东谋利，否则便面临着失业的危险。如果这一咒语还不凑效，股东就可以使出另一个杀手锏——“用脚投票”，跑到股票市场哗哗哗将自己拥有的公司股票全部转让出去。这样一来，新股东的到来往往也会带来新的经理层，老的不敬业的经理人员自然会被替换。
这一解释看似天衣无缝，也确实反映了现代公司幼年时期和股权不大分散的公司中经理与股东的关系。然而，随着公司的发展特别是大量的大型股份公司出现并成为现代公司的标准形态和主体时，委托代理理论在解释经理与股东之间的关系上越来越显得捉襟见肘。由于股权越来越分散，单个股东拥有的股份在公司总股本中所占比例越来越小，这不仅使得单个股东甚至数个股东的投票权行使很难影响公司决策，也使得股东不得不考虑不能给自己带来多大收益的投票权行使成本——况且许多股东与公司的主营业地并不在同城。于是，许多小股东就将自己的投票权委托给他人包括公司经理行使。各国公司法基本上都允许委托代理行使投票权，加之经理层为保住自己的饭碗甚至争相购买委托投票权，投票权往往实际落入经理之手。除非公司股权高度集中，否则作为内部约束机制的“用手投票”法宝对经理来说就失灵了，谁会自己投票解雇自己？
那么“用脚投票”的外部市场约束机制总该还会显灵吧？现实的答案是：非也！“用脚投票”机制的前提是公司股票在股票市场上的价值与公司经营业绩高度正相关，公司管理完善，业绩好，则公司股票投资价值高，反之则反。然而各国股票市场的发展表明，股票市场越来越成为一个超级赌博场，投资者更注重的是公司股票的投机价值，他们通过短线操作股票赚取其中差价。汉语中的“炒股”一词就是投资者投机心态的真实写照。往往不等公司分红，股票已数易其主，没有多少投资者去真正地关心经理层的经营能力。另外，股票市场会受到政治、经济环境等诸多因素的影响，经济全球化、金融国际化更是加重了这些因素的影响。因此，现在看来，股票市场上的公司股票投资价值与公司经理层的经营业绩高度正相关只是理论家们一厢情愿的事情。即使是在股票市场高度成熟且注重利用股票市场约束机制约束公司经理的美国，经理层依然“冒着”股东“用脚投票”的“烟火”制造了一桩又一桩损害股东利益的假帐事件。
既然委托代理理论并不能很好地解释经理与股东的关系，其所设计的机制也难以有效约束经理，那么自亚当·斯密以来人们一直担心的经理偷懒和营私舞弊问题不就会使股份公司走向衰亡吗？因为只要经理通过偷懒和营私舞弊可以比单纯凭劳动获取劳动报酬来得更快的话，作为理性经济人和公司的实际掌权者，他有什么理由为公司可持续发展长期卖命地工作呢？然而正由于有了职业经理阶层的兴起并参与到“股东的公司”的经营运作当中，才使得股份公司在全世界取得长足的发展，成为现代公司的标准形态。虽然现实中也不乏经理侵蚀股东利益的实例，但绝大多数职业经理人一旦走上与股东合作的道路成为公司经理，除了尽力维护公司利益和提升股东价值，他基本上别无选择。在目前委托代理理论基于委托代理关系设计的股东与经理的监督制约机制已经失灵的情况下，大多数公司经理还能够做到全力为股东打天下，难道他们个个都是大公无私的吗？
（三）新的理论和新的实践：契约关系
现实的困惑引发了两个新的企业理论：一个是由西奥多·舒尔茨开创的人力资本理论，一个是由罗纳德·H·科斯开创的企业契约理论。这两个理论的开创者都获得了诺贝尔经济学奖。人力资本理论的核心思想是将蕴藏于人身上的知识、技能、健康等因素视为类似于土地、厂房、金钱等物质资本具有投资价值的生产要素；企业契约理论的核心思想是将企业视为由市场上各种生产要素提供者通过谈判达成的一组契约。两个理论不断发展并相互融合、相互吸收，形成了完全不同于传统法律对企业性质的界定，这就是由周其仁、张维迎、杨瑞龙、方竹兰等几位中国经济学家完成的论证：企业是一个人力资本与非人力资本的特别合约。 [12] 这样一来，作为人力资本拥有者的公司经理与作为非人力资本拥有者的股东之间的关系就不应该是代理关系而是契约关系，类似于合伙中合伙人的关系。这显然是对传统公司法的极大挑战，那么它能否解释现实并指导新的公司治理实践呢？
科斯的企业契约理论将企业视为一个由明示和默示的交易合同组成的网络，亦即合同的联结体（nexus of contracts）。 [13] 但是市场同样也可以被认为是一个合同网络，企业与市场区别何在？张五常先生进一步完善了科斯的理论，他说：“企业是要素交易的契约，市场是产品交易的契约。”契约理论隐含两个条件：一是作为签约人的企业参与者必须对自己投入企业的要素拥有明确的产权（财产所有权）；一是企业是由不同财产所有者组成的。