内容摘要：国家赔偿制度在现代已成为衡量一个国家文明发展程度的重要标尺。法国是世界上国家赔偿制度最早确立的国家，也是该制度发展最快和最发达的国家之一。我国的国家赔偿制度由于缺乏深厚理论的支撑，再兼制度留有众多的漏空遗白及法律条文的语焉不详等，致使其实施十年来收效甚微。他山之石，可以攻玉。借鉴法国的国家赔偿制度，对我国尚处成长阶段的国家赔偿制度的健全和完善无疑助益甚大。

关键词：国家赔偿  产生发展  归责原则  精神损害赔偿

    一、引言

国家赔偿法是近代资本主义经济与民主法制充分发展的产物，国家赔偿制度的有无和赔偿标准的高低已成为衡量一个国家文明发展程度的重要标尺。在以自然经济为基础的封建专制社会，或“君权神授”，或“国王不能为非（the king can do no wrong）”，或“王权就是主权”而“主权是最高的权力，不受法律限制”[1]，国家具有最高的统治权，在这种绝对主权的思想下，国家的行为不受任何约束，国家对其行为亦不负任何法律责任。故无论从经济基础、政治制度抑或人们的思想观念而言，均不具备建立国家赔偿制度的条件。资产阶级革命后，资产阶级思想家提出了民主、法制、人权等口号，方才为国家赔偿制度的产生提供了政治思想条件。[2]

19世纪末20世纪初，随着资本主义商品经济的发展，国家传统的消极维持社会秩序的“夜警”角色已很难适应社会发展的需要，于是世界各国纷纷对社会经济生活伸出了干预之手。国家职能迅速扩张，国家所代表的集团利益和公共利益与私人利益也越来越频繁地发生冲突，国家侵权现象日益增多，加之民权运动的高涨，人民对缺乏救济手段的现实逐渐不满，国家主权豁免理论日渐式微。第二次世界大战后，各国民主政治和人权事业取得了长足进步，而各国也汲取两次世界大战的惨痛教训，开始检讨自己的人权和法治观念及相应的法律制度，国家不负赔偿责任的观念才开始动摇并逐渐被摈弃，以法国、德国、英国、美国等为代表的西方资本主义国家先后通过判例和立法建立健全了本国的国家赔偿制度。至此，在历经了从否定到相对肯定再到完全肯定的漫长且艰辛的发展过程后，国家赔偿制度在世界范围内被普遍认同。如今，国家赔偿制度已成为各国贯彻法治原则、保障公民权益的重要措施。

二、法国国家赔偿制度的产生发展

法国是近代资产阶级革命最彻底的国家。作为大陆法系的代表性国家之一，法国的政治和法律制度对世界各国具有广泛而深远的影响。就国家赔偿制度而言，法国是世界上最早确立这一制度的国家，该制度不仅在法国的法律制度中占有重要地位，其理论和实践也极大地促进了世界范围内国家赔偿制度的建立。

在法国大革命之前，法国信奉博丹的“绝对主权理论”，否定人民主权，从而也就不可能产生国家赔偿责任。1786年《人权宣言》用“人民至上”原则代替了“国王至上”原则，确立了国民主权、公共负担平等以及财产神圣不可侵犯原则，为国家赔偿奠定了宪法基础。法国大革命后的法律规定了行政机关对因实施公共建筑工程所致损害，应当予以赔偿。但法国建立国家赔偿制度的标志则是1873年权限争议法庭对“布朗戈（Blanco）案件”的判决[3]。在判决中，权限争议法庭确认了国家赔偿的三项基本原则：国家应当对其公务员的过错承担损害赔偿责任；行政赔偿责任应当适用不同于民法的特别规则；行政赔偿责任的诉讼属于行政法院管辖。布朗戈一案使国家赔偿责任的特殊性得到了肯定，此后，法国的国家赔偿制度开始脱离民法的掣肘，走上了一条独立发展的道路。布朗戈案虽使法国确立了国家赔偿制度，但直到19世纪末其适用范围仍相当有限。1896年出版的、法国最高行政法院副院长拉弗里耶尔所著的《行政审判和诉讼救济》中仍声称：“立法权的特征是无条件的发布命令，国家的行政活动大多数情况下，不负赔偿责任。”[4]20世纪初至40年代，法国的行政赔偿制度才有了较大发展，国家几乎对全部行政行为承担赔偿责任。

法国的国家赔偿制度，起始于行政职能领域，之后拓展于立法和司法职能领域。法国立法赔偿首先出现在20世纪初的法国行政合同中，合同当事人如因国家法律而受到特别损害的，只要法律没有排除赔偿的规定，国家就当负赔偿责任。而其正式确立则是在1938年1月14日法国最高行政法院对“小花牛奶公司（La Fleurette）案件”的判决中[5]。该判决正式承认国家对合同以外的行为，包括立法行为，只要法律没有排除性规定，国家均负赔偿责任。不过由于立法行为所产生的损害，多发生于经济立法过程中，故国家的赔偿责任仅以经济立法致人损害为限。另需注意的一点是，法国行政法院并不能审理议会立法的合法性，且必须适用议会制定的法律，如果法律明示或默示禁止赔偿，则不能判决国家负赔偿责任。[6]1958年11月12日，法国的法令又规定，国家必须对议会中的行政管理所产生的一切损害负赔偿责任。这样，法国的立法赔偿范围又得到了进一步扩大。[7]

在司法赔偿方面，1895年法国在其刑事诉讼法中规定了“冤狱赔偿”条文，规定被告经高等法院判决无罪确定后，对原审做出的有罪判决所发生的损害，可请求国家赔偿，从而初步推翻了国家对司法行为不负责任的做法。此后法国相关法律在1933年进一步规定，国家对司法官有关保释令的行为，有重大诈骗或过失行为时，应负相应的赔偿责任。法国民事诉讼法第505条也规定，司法官因诈骗、渎职、拒绝裁判或其他职务上的重大过失，而做出错误判决时，受害人可请求国家赔偿。1956年11月，法国最高法院在审理吉里（Giry）案件的判决中，首次承认对国家的司法警察活动负赔偿责任。1970年其刑事诉讼法又将司法赔偿的范围扩大到刑事追诉的全过程，国家对于临时拘禁但无罪的人，对预审结果决定不起诉或起诉后无罪释放的人，如果他们受到了损害，国家应承担赔偿责任。1972年法国制定了《建立执行法官和关于民事诉讼程序改革法》，其第11条规定：“国家必须赔偿由于司法公务活动的缺陷而产生的损害，发生此种责任的前提是存在重大过错或拒绝司法的情形。”时至今日，法国已经建立了一套较完整的司法赔偿制度。[8]

就法国国家赔偿的具体内容而言，在国家赔偿的早期阶段，行政法院只对能以金钱计算的物质损害判决行政主体赔偿，而对精神损害不予赔偿。例如对近亲属的死亡，只赔偿医疗费、殡葬费、抚养费等，并不赔偿死者近亲属感情上的痛苦。直到1961年的“勒迪斯昂（Letisserand）”案件中，最高行政法院才首次判决赔偿死者近亲感情上的损害[9]。之后，法国行政主体对物质损害和精神损害等一切损害均承担赔偿责任。

在国家赔偿的归责原则方面，法国确立了公务过错原则和无过错原则。“公务过错”，指公务活动欠缺正常的标准，它与个人过错相脱离，即其虽源于公务人员，但并不归责于公务人员，换言之，公务过错不象传统民法过错或刑法过错以个人为归宿，而是将目光投向行政机关主体，以行政机关公务活动是否达到公务活动水准为客观标准来衡量公务过错的存在与否。在特殊情况下，只要公务员执行公务的行为与损害之间有因果关系，无论其是否有过错，国家都要承担赔偿责任。公务过错适用于除无过错之外的全部赔偿责任。无过错责任主要是指国家所承担的危险责任[10]，例如1919年法国行政法院判决国家因对弹药库爆炸而造成的损害承担损害赔偿责任。自19世纪末期始，一来由于公共事业的急速发展和行政活动范围的扩大，二来由于社会公平观念的发达，国家危险责任的适用范围不断扩张，甚至向来以公务过错为必要的事项，也开始由国家承担无过失责任。[11]截止20世纪末，国家危险责任主要适用于以下领域：基于职业的危险责任；基于社会的危险责任；使用危险物的行为之责任；使用行政的危险活动的责任；使用社会安全的要求致产生个人财产收益上的危险责任等。

综观法国国家赔偿法的历史发展过程，可就其突出特点归纳如下：

1.法国国家赔偿法的渊源以判例为主。法国虽为成文法国家，但其国家赔偿制度的建立，则主要是靠权限争议法庭和行政法院的判例完成的，这与其自身的法律传统大异旨趣。究       其原因，概为法国在确立国家赔偿制度时世界上并无先例或立法可资借鉴，故采取判例法的方式，“摸着石头过河”，不失为一种较稳妥的方法。

2.国家赔偿范围较为广泛。其表现之一为国家除对行政职务造成的损害普遍承担赔偿责任外，还对司法职务和一定范围内的立法职务造成的损害也承担赔偿责任。表现之二为国家既对物质损害负赔偿责任，也对精神损害负赔偿责任；其三，由于无过错责任原则的确立，国家赔偿的范围进一步扩大。

3.国家赔偿案件由行政法院管辖，适用行政法的原则。除非有法律特别规定，或根据法的一般原则由普通法院管辖的事项外，国家赔偿案件由行政法院管辖。

三、我国国家赔偿制度的产生发展概况

与其他国家一样，我国古代的奴隶社会和封建社会皇权至上、专制主义思想观念根深蒂固，民主意识、权利意识极其淡薄，国家赔偿制度根本不具产生土壤。中国历代王朝虽都设有监察机构以“掌律令、审重狱、察冤枉”，各代也均有平反冤狱的记载，但它们都是以对受害者“平反昭雪”和惩治违法官吏为基本特征。国家法律并未规定对受冤狱之害的人给予任何经济上的补偿或赔偿。中国的国家赔偿制度是在清王朝灭亡后中华民国建立后逐渐确立的。

第一次世界大战后，国家赔偿制度开始在西方国家逐步确立，受此影响，中华民国政府制定的某些法律、法规中亦零星地规定了相应的内容，如1930年的《土地法》、1932年的《行政诉讼法》、1933年的《警械使用条例》、1934年的《戒严法》、1944年的《国家总动员法》等。1946年12月25日实施的《中华民国宪法》第24条规定：“凡公务员违法侵害人民之自由或权利者，除依法律受惩戒外，应负刑事及民事责任。被害人民就其所受损害，并得依法律向国家请求赔偿。”这是中国历史上第一次在宪法中规定国家赔偿责任。1959年台湾地区公布了《冤狱赔偿法》，1980年又公布了《国家赔偿法》，对国家赔偿做了系统规定，上述法律法规至今仍适用于台湾地区。

《中国人民政治协商会议共同纲领》是新中国国家赔偿的最早宪法依据，该法第49条规定：“人民和人民团体有权向人民监察机关或人民司法机关控告任何国家机关和任何公务人员的违法失职行为。”“由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的，有取得赔偿的权利。”1954年《宪法》继承了共同纲领的规定。但在1957年后尤其是文革期间，人权和法制遭到践踏和破坏，国家赔偿制度也被废除，1975和1978两部宪法对之均未规定。十一届三中全会后，国家开始恢复法制建设，1982年宪法对国家赔偿重又做了规定。[12]1986年颁布的《民法通则》依据宪法确定的原则对国家赔偿问题做了具体规定，该法第121条规定：“国家机关或国家机关工作人员在执行职务中侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”之后的一些法律法规如《治安管理处罚条例》、《海关法》等也都做了相关规定。1989年颁布的《行政诉讼法》专章对行政侵权赔偿责任做了规定。为进一步健全我国的国家赔偿制度，1994年5月12日由中国人大常委会第七次会议通过了《中华人民共和国国家赔偿法》，自1995年1月1日起施行。《国家赔偿法》的制定和实行，对于保障公民、法人和其他组织的合法权益，促进我国民主政治建设和完善我国法制具有重要意义。但由于理论的匮乏和制度的阙如，我国《国家赔偿法》并不尽如人意。

四、比较之下的几点启示

我国《国家赔偿法》的实施已有十年，十年间其对制约、监督行政权力和司法权力，促进依法行政和公正司法，保障公民的合法权益确起到了一定的积极作用，在一定程度上实现了其“人权保障法”的初衷。但同时不容忽视的事实是，十年来赔偿案件之少，赔偿数额之低，已经让很多人对其失去了信心。[13]一部有着良好初衷的法律落得如此境地，原因虽是多方面的，如国家法治环境尚不健全、赔偿经费难以到位等等，但其本身的不完善无疑是更为直接的原因。正如前述，法国是世界上国家赔偿制度最早确立的国家，也是发展最快和最发达的国家之一。对于我国尚处成长阶段的国家赔偿制度而言，法国的国家赔偿制度无疑具有很高的借鉴价值。采他山之石，以利泽本土。对中法两国国家赔偿制度进行横向比较研究，对我国国家赔偿制度的健全和完善无疑助益甚大。

首先，就两国国家赔偿制度的产生路径而言，两者迥然相异。法国国家赔偿制度的发展历史是一个与主权豁免理论做斗争、逐步确立主权在民原则的历史，而我国虽封建传统根深蒂固，但并没有主权豁免理论或国家豁免的观念，我国国家赔偿制度确立的阻力不是国家豁免，而是官僚主义、特权主义和本位主义观念，而这些思想观念在我国的影响是深远且隐性的，要肃清之绝非易事，这也提醒我们，今后完善我国国家赔偿制度的道路绝非坦途大道，远非一日之功即能达至目的。

其次，就立法模式而言，法国采取的是以判例法为主兼采成文法，我国采取的是路线清晰的成文法模式。从1954年宪法到1986年《民法通则》，从1989年《行政诉讼法》到1994年《国家赔偿法》，我国国家赔偿制度一步步从宪法规定落实到具体的法律规定，从民事责任逐步演变为独立的国家责任，其中虽不乏权宜之计，但总体走向是民主和科学的。但需向法国借鉴的一点是，我们不应该忽视判例法在国家赔偿中的作用——因为成文法难以以其有限之条文应对无限之情事，而判例不失为解释立法准确涵义、填补法律盲点的上佳选择，正如英国丹宁勋爵所言：“如果现有的法律暴露了缺点，法官们不能叉起手来责备起草人，他必须开始完成或找出国家意图的建设性任务……他必须对法律的文字进行补充，以便给立法机构的意图以‘力量和生命’，如果遇上了法律皱折，一个法官绝对不可以改变法律织物的编织材料，但是他可以，也应该把皱折熨平。”[14]客观地讲，我国当今的国家赔偿立法，还存在大量的法律褶皱，理论深厚支撑的缺位，制度的漏空遗白，法律条文的语焉不详，使国家赔偿法成了国家不赔偿法。故笔者认为，在当今世界两大法系日渐融合的趋势下，我们亦不能墨守成文法的陈规，机械照搬、图解法律，借鉴法国兼采判例法的做法，通过判例来弥补法漏洞重现国家赔偿的生机和活力，不失为明智之举。

再次，就归责原则而言，如前所述，法国采取的是以公务过错为主以无过错责任为辅的归责原则体系，而我国采取的是违法原则[15]。从某种程度上讲，公务过错与违法原则两者含义大致相同，但其细微差别在于：前者目的更倾向于保护当事人的主观权利，后者则重在对行为合法性的进行评价，目的在于保障法治原则的实现。另一重大区别在于，构成公务过错的客观方面不仅涵盖了违法行为，而且还包括某些合法行为，因此其概念外延要比违法性大得多。[16]我国对违法原则的采用及其狭义界定的直接后果是极大地缩小了国家赔偿的范围，再兼我国《国家赔偿法》又未对国家补偿作出任何规定，致使公民权利在受到国家机关以合法或适法形式侵害时得不到相应救济[17]。任何个体在面对国家机关时都是渺小和脆弱的，其缺乏维护自身权益的抵御力量，法治社会理应保护弱势群体。归责原则的界定是国家赔偿范围拓宽的基础要件，鉴于违法原则的采用致使国家赔偿门槛过高的现状，可考虑借鉴法国做法，建立以违法和明显不当责任原则为主、无过错责任原则为辅的多元归责体系，如此既吸收了违法原则的优点，又解决了国家机关不当行使职权或滥用自由裁量权时难以适用的问题。

复次，就赔偿范围而言，法国的国家赔偿范围不仅包括行政赔偿，还包括司法赔偿和立法赔偿，我国《国家赔偿法》只对行政赔偿和司法赔偿做了规定，并未提及立法赔偿[18]。笔者认为，《国家赔偿法》的立法理念是限制权力的专横、滥用，防范和救济权力对权利的侵害，它是规定国家职权行为侵权法律责任的，立法机关的立法行为既然属于国家职权行为，对其侵权行为造成的损害当然应给予赔偿，这是规范国家职权行为所必须的。就其具体理由可做如下分析：首先，认为立法机关是民意机关，人民不可能也不会通过立法来损害自己的权利，因此不会产生立法行为的国家赔偿问题的观点是一相情愿的。事实上，人民通过选举组成代议机关行使主权，代表一旦选出就会与选民保持相对独立性，从而其代表民意进行立法的行为就极可能与真正的民主相违背，侵害人民权利；其次，国家立法行为与公民、法人和其他组织的合法权益损害也可能存在直接因果关系。典型一例如前文所述的“小花牛奶公司（La Fleurette）案件”；再次立法赔偿也并不违背立法机关和司法机关相互关系的基本原则：国家可在立法中明确规定立法赔偿，而法院只是适用该法律，如此并不违背立法与司法机关之间的关系；另外，国外也有成熟的立法赔偿制度，且国家赔偿范围扩及立法行为也是国际趋势。当然，如果让国家对其立法行为所造成的全部损害都承担赔偿责任，既不切实际，也不符合公共负担平等说。现今规定立法赔偿的各国对其赔偿范围均有限制，如法国就将以下行为排除在外：不道德的利益由于制定法而受到损害的，不能得到国家赔偿；损害必须具有特定性，只对特定人或少数人发生时才能获得国家赔偿；在国家无过错时，损害必须达到相当严重的程度，受害人才能请求赔偿；国家对为了保护重大利益而制定的法律不负赔偿责任。[19]以上规定我国可参考之。

另外，关于精神损害赔偿问题。法国国家赔偿就其具体赔偿内容来讲，不仅包括物质损害赔偿，亦涵盖精神损害赔偿。我国在赔偿内容方面只赔偿直接物质损失，精神损害、间接损失或预期利益损失并不在赔偿范围之内。我国拒绝国家赔偿的理由大体有三：一是精神损害的无形性决定了赔偿的无法量化性，二是社会大众关于精神损害心理定位的非价值性决定了精神损害赔偿的非可取性，三为国家财力的有限性决定了赔偿的非现实性。[20]不可否认，与物质损害相比，评定精神损害确实因其无形性的特征而致难以完全量化计算，但并不能据此否认精神损害后果实际存在的现实。如仅因此而对赔偿予以根本性否定，表面上是无奈之下的妥协，实质是对人权价值的根本性否定，是对国家机关的侵权行为的迁就、默认甚至放纵。随着物质文化水平的提高，对人的尊严的重视程度日益加强，如果依然坚持对精神损害拒绝赔偿，必将使潜在的价值冲突加剧。反对的第二个理由认为在我国文化中名誉重于金钱，精神权利受损，应给予非财产性救济措施，如果通过金钱赔偿，本身就是将人等同于商品，是对人格的侮辱。这种说法是有一定的道理，但在赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等非财产性措施不足以抵消其所遭受的精神损害时，如若不给予一定程度的赔偿，本身就是对人的价值、人格的不尊重。何况许多后果的消除、精神创伤的弥和有时也确实需要恢复性治疗。社会对麻旦旦案和杜培武案的热烈关注和倾向性评价也从一侧面反映了社会大众对精神损害予以国家赔偿的法律呼唤和法律质疑。就第三个反对理由而言，其亦不成立，国家财力相对有限并不足成为拒绝国家赔偿的理由。在《国家赔偿法》制定之初，不可否认国家财力确实难以承受精神损害赔偿之重，即使在现有财力显著增强情况下客观上也很难容许超越国情的赔偿数额和赔偿幅度，但并不能因此简单地否定精神损害赔偿制度建立的合理性。随着我国经济建设的快速发展，我国现在的经济实力和综合国力早已非制定《国家赔偿法》之时可比，故以国力有限否定在新的历史条件下精神损害赔偿的可行性，理由显然不足。所以我国理当借鉴法国做法，将精神损害纳入赔偿范围，这不仅是对精神权利的尊重，也是法律公正的要求，更是国家尊重和保障人权的宪法精神在普通法律制度中的体现。