作者单位：中国法学会

　　2001年3月九届全国人大四次会议审议批准的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》和朱镕基总理的报告都明确要求：“打破部门、行业垄断和地区封锁,反对地方保护主义,尽快建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系。”第九届全国人大常委会已按李鹏委员长“要重点制定反垄断法”的要求,将反垄断法列入了近期的立法规划。据此,国务院法制办已将反垄断法草案列入今年计划,现正督促有关职能管理机关抓紧调研草拟工作。近来,媒体关于反垄断的报道和讨论明显增多,说明反垄断问题确已成为我国法律界、经济界乃至社会公众关注的一个新热点。既然抓紧制定反垄断法已成为我国社会的共识,那么需要继续集中深入研究的问题就是,我国应该制定一部什么样的反垄断法。当然,这里涉及的问题很多,确需广泛发扬民主,充分集中民智。笔者认为,法律作为上层建筑的一部分,无论其是否具有“滞延性”或“超前性”,总是随同经济和社会的发展而不断前进的。换言之,法律同样具有“与时俱进”的品格。我国的反垄断法是在21世纪之初制定的,当然应当具有新世纪的先进性。也就是说,我国的反垄断法应该在认真总结我国反对垄断、发展社会主义市场经济丰富经验的基础上,广泛收集、分析并及时吸取国外反垄断的有益做法,从而成为一部真正既能切实有效防治垄断、积极推动我国经济和社会持续、快速发展,又能给全国的消费者和广大民众增进福利的先进的法律。为了实现这一良好愿望,笔者认为,应该特别关注ＷＴＯ、经济全球化和知识经济这三个相互关联的战略性的经济大势对我国反垄断法的影响。　

　　一、加入ＷＴＯ促使我国加快反垄断立法步伐,要求我国加大反对行政垄断的力度和进度　

　　世界贸易组织(ＷＴＯ)是适应经济全球化的需要而逐步设立的多边经济体系中的三大国际机构之一(其余是世界银行和国际货币基金组织)。其前身为关贸总协定,开始实施于1948年1月1日,至1995年1月1日被正式生效的ＷＴＯ所取代。我国于1986年申请复关,从1995年1月1日起转变为入世谈判。前后已经历了15年的谈判、15年的期待,终于将在今年11月多哈会议后正式成为ＷＴＯ成员。这当然是整个中华民族的又一大盛事。　

　　加入ＷＴＯ将有力地推动我国进一步改革开放,首先将“使我国对外开放出现三个重要转变：由目前有限范围和有限领域内的开放,转变为全方位的开放；由以试点为特征的政策主导下的开放,转变为法律框架下可预见的开放；由单方面为主的自我开放,转变为与世贸组织成员间的相互开放”。（原注：参见中共中央政治局候补委员、国务委员吴仪2001年8月13日在ＡＰＥＣ海关与商界对话会上的主旨发言,载人民日报2001年8月15日第二版）从法律角度讲,加入ＷＴＯ将对我国的民主法制建设产生广泛的、深远的影响。这既是一次很好的机遇,也将面临严重的挑战。因为加入ＷＴＯ就意味着,我国已经向全世界庄重地承诺要履行ＷＴＯ规则的义务,意味着我国必须抓紧清理和修订有悖于承诺义务的法律法规、并尽快建立健全符合ＷＴＯ国际规则的涉外法规体系和社会主义市场经济法律体系。就反垄断法而言,加入ＷＴＯ就意味着,我国必须加快反垄断法立法步伐,必须加大反对行政垄断的力度和进度。　

　　众所周知,ＷＴＯ涉及到包括货物、服务和知识产权等有关国际贸易的各个领域和所有环节,几乎涵盖了经济和社会生活的绝大部分,具体规则众多。但其基本原则主要包括最惠国待遇、国民待遇、透明度和法制统一等项。　

　　最惠国待遇原则是ＷＴＯ的首要基本原则,在ＷＴＯ所辖《1994年关贸总协定》、《服务贸易总协定》和《知识产权协定》及其他相关多边协议中都有明文规定。其共同性的基本含义是指在ＷＴＯ中,一成员给予另一成员的任何利益、优惠、特权或豁免,均应立即无条件地向ＷＴＯ全体成员提供,一视同仁,平等对待,除非有ＷＴＯ许可之例外。需要进一步指出的是,最惠国待遇原则的适用范围不仅涵盖了ＷＴＯ管辖的所有领域,而且包括其有关过程。例如,货物贸易中最惠国待遇的适用范围就包括：(1)关税；(2)关税附加费；(3)与进出口相关的任何费用(如手续费、质验费等)；(4)对与进出口有关的国际支付收取的费或税；(5)征收上述税、费的标准、程序和办法；(6)与进出口相关的所有政策、法规和办法；(7)国内征收税、费的标准和办法；(8)影响产品在国内销售、供应、购买、运输和分销等方面的所有法规和政策。　

　　国民待遇原则是ＷＴＯ又一重要基本原则,在《1994年关贸总协定》和《与贸易有关的投资措施协议》及其他货物贸易协议中,在《服务贸易总协定》和《知识产权协定》中,都有明文规定。虽然其中的具体规定各有差异,但其共同性的基本含义都是指,在ＷＴＯ中,任何一成员的“国民”(含自然人和法人)提供的商品、投资、服务或知识产权,在根据最惠国待遇原则平等地进入另一成员的辖区后,应该享受到与本地“国民”(含自然人和法人)提供的同类商品、投资、服务或知识产权相同的待遇,而不能有任何歧视,除非ＷＴＯ已有例外规定。很显然,国民待遇原则和最惠国待遇原则的“精髓”都是非歧视,都是平等对待、公平竞争,不同的只是适用范围,二者具有互补性。　

　　透明度原则是ＷＴＯ又一重要基本原则。其基本要求是,ＷＴＯ任何成员都必须及时公布其有关对外货物贸易、服务贸易以及与外贸有关的投资和知识产权等方面的现行全部法律、法规、行政措施和司法制度,及其参加的双边和多边国际性协定和协议,以使ＷＴＯ其他成员得以完全知晓,除非有ＷＴＯ许可的例外。很显然,透明度原则是最惠国待遇原则和国民待遇原则得以贯彻实行的前提和保障,同样体现了非歧视、平等对待、公平竞争的“精髓”。　

　　法制统一原则是ＷＴＯ又一基本要求。其基本含义是,ＷＴＯ成员有关对外贸易的法律制度应当具有统一性,应当在其管辖范围内统一制定、统一实施,无论是实体法还是程序法都实行统一的标准、统一的规则,不因地区不同、行业不同、主体不同、层级不同而差别对待。(如我国现行《宪法》第五条和《对外贸易法》第四条都明文规定了这一基本原则)。法制统一原则的实质,就是平等,就是非歧视,就是按符合ＷＴＯ基本原则和规则精神的统一的法律标准和法律程序,实行公平竞争,发展市场经济。　

　　综上可知,这些基本原则的“精髓”都是非歧视,都是平等对待和公平竞争。这说明,ＷＴＯ规则,特别是它的基本原则,基本体现了市场经济发展的内在规律和客观要求。为了有效地履行这些基本原则,建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系,我国应当吸收世界大多数国家行之有效的反垄断的经验教训,加快反垄断法的立法步伐。中国入世后,具有显著市场优势的跨国公司抢占我国市场的速度和力度必然加强,其垄断我国市场的行为必然增多,这也促使我国必须加快反垄断立法步伐,以尽快为我国市场上业已发生并将迅速加剧的跨国垄断行为得到应有遏制提供法律依据。但鉴于我国目前阻挠公平竞争和经济发展的主要障碍仍然是形形色色的行政垄断的具体国情,故我国反垄断法的首要任务应当是反对行政垄断 (Ｐ 99-102)。为此,笔者建议：　

　　1．由于《十五计划纲要》关于“建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系”的目标设计与ＷＴＯ基本原则的“精髓”完全一致,所以应将这一目标设计纳入我国反垄断法的立法目的和任务中,即写入第一条之中,并切实将其精神贯穿全法始终。　

　　2．以专章的篇幅,用列举加概括的方式明令禁止各种形式的行政垄断行为(含部门的和地区的、具体的和抽象的)。这里特别希望借鉴俄罗斯1995年3月《关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律》中第2条第1款、第4条第8款、第7条、第8条和第9条等项规定。　

　　3．完善行政垄断的责任制度,加大对行政垄断主体的处罚力度。　

　　4．创设足以制止行政垄断的反垄断主管机构。　

　　5．修订行政诉讼法等相关法律,将抽象性行政垄断纠纷纳入受案范围,扩大对行政垄断受害人的司法救济。　

　　二、经济全球化要求我国的反垄断立法奉行新思路：摒弃结构主义,贯彻效益优先原则,将制裁的重点放在滥用优势限制竞争造成效益低下的垄断行为上,并将反对国际垄断涵盖其中　

　　在市场经济及其发展规律的内力驱动下,在以信息、生物、材料、空间及海洋开发等方面的高新科学技术为主要内容的知识经济的牵引下,在以跨国公司、各国政府和多边经济体制(全球性的如ＷＴＯ,世界银行和国际货币基金组织等,地域性的如欧盟、北美自由贸易区和亚太经合组织等)为主的全球各种社会力量的共同驾驭和推动下,经济全球化不仅已经发展成为当今世界经济最突出的特征和不可抗拒的时代潮流,而且已显出将加速发展的强有力态势。经济全球化正日益广泛而深入地影响着各国社会物质生活和精神生活的巨大变化,也已经引起并将继续引起各国国内法和国际法的深刻变革。例如,自20世纪90年代初兴起的新一轮国际性企业购并浪潮,特别是其中的巨型购并大潮,作为经济全球化的一个突出的新表现和新动力,就已经对各国政府的竞争政策和反垄断立法提出了强烈的挑战。完全可以预计,加入ＷＴＯ之后,我国必将日益广泛而深入地融入经济全球化及其新一轮的国际性企业购并浪潮之中,受到类似甚至更大的冲击和挑战。对此,我国新世纪的反垄断立法,应当恰当应对,奉行新思路,努力创制出能够有效趋利避害的良性法律机制。　

　　(一)摒弃结构主义,奉行效益优先原则,将制裁的重点设在各种滥用优势限制竞争造成效益低下的垄断行为上　

　　1．结构主义应当摒弃　

　　(1)结构主义的经济学理论缺乏足够的说服力,并且直接阻碍规模经济的发展。所谓结构主义,主要是指创立于20世纪30年代并对美国的反垄断立法和司法发生指导和影响作用长达半个多世纪的哈佛学派的经济理论。哈佛学派的主要代表人物是贝恩(Ｊ·Ｓ·Ｂａｉｎ)、凯夫斯(Ｒ·Ｅ·Ｃａｖｅｓ)、梅森(Ｅ·Ｓ·Ｍａｓｏｎ)和谢勒(Ｆ·Ｍ·Ｓｃｈｅｒｅｒ),其结构主义经济理论的最主要的含义就是,强调市场结构对市场行为和市场绩效的决定性作用,即认为市场结构决定着企业的市场行为,而企业的市场行为又决定着市场运行的质量(即市场绩效),因而认为市场上必须保持足够的竞争主体的数量,以维持竞争性的市场结构,并为此创建一个简称为ＳＣＰ的分析框架(其中的Ｓ为市场结构ＭａｒｋｅｔＳｔｒｕｃｔｕｒｅ的简称,Ｃ为ＥｎｔｅｒｐｒｉｓｅＣｏｎｄｕｃｔ的简称,Ｐ为ＭａｒｋｅｔＰｅｒｆｏｒｍａｎｃｅ的简称)。由于至今尚无一人充分证明市场结构同市场行为和市场绩效之间存在着内在必然性的因果联系,尤其没有证明市场主体数量同市场绩效之间的必然性的比例关系,所以结构主义的经济理论一直因缺乏足够的说服力而面临着挑战和抨击。有人甚至将哈佛学派的结构主义理论简单地概括为“大的就是坏的”,以揭示并批判其对规模经济的反对和阻碍的立场和效果。　

　　(2)结构主义的反垄断制度已遭时代淘汰。美国司法部和联邦贸易委员会于1997年4月8日公布了对《横向并购指南》的第5次修正案(前4次分别是1968年、1982年、1984年和1992年)。这不仅标志着结构主义对美国反垄断法指导地位的终结,而且标志着结构主义的反垄断制度已在全世界遭到历史性的淘汰。因为现行各国反垄断法中虽然尚存日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》是典型的结构主义反垄断制度,但因其从未付诸实施,迄今尚无一案例,“所以有人说日本的结构主义反垄断法只是装饰品” (Ｐ 56),因而也就不足为据了。结构主义反垄断制度之所以遭受淘汰,原因之一是其自身先天不足。例如理论依据不足,判断标准主观武断(市场份额),制裁措施过严、成本过高(多为分割或解散),结果严重阻碍规模经济的发展。原因之二,也是更主要的原因,就是结构主义反垄断制度已经完全不能适应经济全球化和高新技术飞速发展的客观要求。众所周知,经济全球化和日新月异的高新技术不仅使诸如商品、市场、竞争等传统基本概念的内涵和外延发生了巨大的变化,而且正在使市场经济的基本要素、基本条件和基本规律发生着深刻的新变化,产生了一系列新特征。其一是典型的市场主体已不再是提供单一商品或单一服务的工厂或商社,而是提供多种商品和综合服务的大型公司；其二是巨型企业追求的已不再是“规模经济”,而是新的“范围经济”(ｅｃｏｎｏｍｉｅｓｏｆｓｃｏｐｅ)；其三是市场的“空间范围”在迅速而广泛地拓展,使得任何一种商品和服务的市场范围的界定都变得十分困难,更难于准确计算其具体的市场占有率；其四是市场的“时间维度”因高新技术的日新月异和信息的全球化和运输的便捷而导致的“替代性”加强和“潜在竞争”加剧而日益重要；其五是各国政府和多边经济体制为顺应经济全球化需要而主动放松管制、拆除壁垒,因而大大改善市场竞争的法律环境,拓宽市场主体的经营空间,等等 (Ｐ 74-76)。这一系列重大变化使得结构主义反垄断制度完全丧失了经济基础和继续存在的条件。　

　　2．应当贯彻效益优先原则　

　　(1)效益优先原则已被越来越多国家的反垄断法采纳,已经成为经济全球化背景下的各国反垄断法的新的普遍性原则。例如,美国司法部和联邦贸易委员会于1992年4月2日首次联合公布的《横向并购指南》,第一次积极肯定了并购可以提高效益或带来新的效益。经过5年实践后,上述两机构又于1997年4月8日联合公布了对《横向并购指南》的第5次修正案,再次确认并购能产生“特有的效益”,并进一步指出,即使某项并购对竞争有危害,但只要能证明并购的最终结果在改进生产和服务以及降低价格方面的“效益”能抵销上述危害,这项并购即可被允许 (Ｐ 78)。显然,这已表明美国反垄断法已改行效益优先原则。又如,德国1998年《反对限制竞争法》在第一条规定“禁止卡特尔”之后,紧接着一连七条(第2条-第8条)规定“豁免适用”的例外情况和条件。这些例外情况和条件都直接或间接地体现出效益优先的原则。其中第5条规定的“合理化卡特尔”,指的就是能够提高效益的卡特尔；第8条“部长特许”的根本理由就是“出于整体经济和公共利益的重大事由必须对竞争进行限制”(我国台湾1999年《公平交易法》第14条也明确将“有益于整体经济与公共利益”的“联合行为”排除在反垄断之外)。再如,俄罗斯1995年《关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律》第5条第2款和第6条第3款均在列举规定经济实体的垄断行为之后,紧接着又明确规定,如果该经济实体能够证明其行为的“正效益”(含社会经济整体效益)大于负效益,则将“被视为合法”。此外,随着经济全球化的迅速发展,许多国家的反垄断法中的“效益”的内涵和外延也在日益丰富和扩展。如前所述,不仅已经从经济实体的微观效益扩展成为社会整体利益(尤其是广大消费者利益),而且又进而将“国际竞争力”涵盖其中。例如,法国1987年《公平交易法》第41条“竞争危害与利益评估”中就明文规定：“竞争审议委员会评估结合计划,是否对经济进步带来充分贡献,而能弥补对竞争所造成的损害。该委员会对涉案企业面对国际竞争的竞争力,应予考虑”。　

　　(2)效益优先原则符合市场经济发展的客观规律,符合经营者、消费者和国家的共同利益要求。效益优先原则之所以能够取代结构主义而被世界各国的反垄断制度所采纳,归根结底是因为它符合市场经济发展的客观规律,尤其符合当今经济全球化的客观要求。众所周知,当今各国的市场经济体制虽因国情不同而各具特点,并可划分为不同类型(如美、英的自由型,日、韩的政府主导型,德、瑞的社会福利型等等),但其共同的本质特征都是：市场在资源配置中起基础性决定性的作用,并且主要是通过公平竞争,优胜劣汰实现的。市场竞争中的“优”和“劣”,归根结底是指效益的“高”和“低”(含正和负)。当然,这里的“效益”首先是指市场竞争主体的微观效益,同样也可以扩展为一个国家的宏观整体效益。在经济全球化的现实条件下,市场竞争中的效益高者胜出,继续生存并发展；而效益低者特别是长期亏损者则必然会遭淘汰。国内市场如此,国际市场也如此。再用历史的观点看,企业如此,国家也类似。这正是“国际竞争力”已被纳入“效益”概念之中并已成为各国特别是发达国家反垄断法新视点的现实性的根本原因。需要进一步指出的是,反垄断法中“效益”的内涵,除了基本性的经济含义(即经济效益)之外,还包括社会效益和环境与生态效益。这不仅因为当今社会中经济与社会(如文化、体育、卫生等等)和环境或生态之间的相互影响、相互交融已形成“你中有我、我中有你”而“难分难舍”的整体现象,而且还因为现在已是人类同居“地球村”,经济行为特别是重大经济行为,既可能影响到一国的经济、社会和生态平衡,甚至也可能影响到整个人类的生存环境和持续发展。尚需再进一步指出的是,经济行为的微观效益,不仅关系着一国的整体经济实力,而且可能直接影响着一国甚至全世界的亿万消费者的利益。例如,供水、供电、供气、邮政、交通、电信等公用领域,尤其是现在的信息技术领域,就是这样的典型。所以说,效益优先原则也最符合广大消费者的利益要求。　

　　(3)效益优先原则对我国有更迫切的重要性。主要原因有：一是我国市场经济发展时间不长,市场集中还很低,许多行为尚未产生规模效益所必需的大型或巨型企业(如汽车行业),急需通过公平竞争,加速优胜劣汰,造就这样的企业,以提高行业效益；二是面对全球化和入世带来的新挑战,我国迫切需要打造一批具有国际竞争力的“航母”型优良企业；三是我国是社会主义国家,实行的是社会主义市场经济,国际竞争力、经济实力和经济安全对国家和人民都有更为密切更为重要的意义。　

　　3．应将反垄断的重点放在制裁滥用优势限制竞争造成效益低下的垄断行为上　

　　市场经济是竞争经济。但没有规范指导和约束的竞争不可能是公平竞争；既会出现恶性不正当竞争,也会产生限制甚至排除竞争的垄断,即发生“市场失灵”,因而需要国家制定竞争法予以规范和调整。实行市场经济各国的普遍经验已经证明,反垄断法是竞争法中的基本法,能起很重要的作用。同时,正如“市场失灵”一样,也会出现“政府失灵”,因而必须“依法治国”、“依法行政”。反垄断也是这样。一部好的反垄断法应当既能防治“市场失灵”,又能防治“政府失灵”。这就要求它既要有好的指导思想、目标设计和基本原则,同时还要有能将这些好的指导思想、目标设计和基本原则予以贯彻落实的一系列具体的实体制度和程序制度,以使良法便于实行,收到好的效果。其中关键之一,是要明确将我国反垄断的重点放在制裁滥用优势限制竞争造成效益低下的垄断行为上。　

　　(二)将反对国际垄断纳入我国垄断法的规制范围　

　　入世后,经济全球化对我国经济的影响将空前广泛、深入,国际垄断问题也必将更为突出。为此,我国的反垄断立法,既要反对国内垄断,也要反对国际垄断。为了有效防治国际垄断,笔者认为至少应创设实行以下几项法律制度：　

　　1．对进入我国市场的境外投资者和贸易者(含自然人和法人等组织)及进口的货物和服务,在反垄断政策上实行国民待遇原则,即平等对待、不给特殊优惠。我国反垄断法是规范和维护市场竞争秩序的基本法律,将公平竞争奉为圭臬,不应该也无必要沿用涉外税法等对外商投资企业实行超国民待遇的特殊优惠,而应当按国民待遇原则实行同等规制。实际上,进入我国市场的境外投资者和贸易商中,不少都是实力雄厚的巨型外国企业或跨国公司,或者是它们的子公司。有些已经实施了抢占和霸占我国市场份额的垄断性的不法行为。其中既有歧视性垄断高价,也有倾销性低价,还有价格国际卡特尔；既有故意横向购并,也有垄断性纵向购并、还有共谋分割市场,等等。这些垄断性不法行为者,虽然大多取得了中国的法人资格,但其凭借的实力和靠山往往还是境外的巨型母公司,即有“国际背景”。对此类有“国际背景”的垄断行为,我国反垄断法应当按照国民待遇原则进行平等的规范,坚决的制裁。　

　　2．借鉴“域外效力原则”,将影响我国国内市场竞争的域外垄断行为纳入我国反垄断法的管辖范围。所谓“域外效力原则”,又称“效果原则”或“影响原则”,其基本含义是指,发生在域外的法律行为,只要其“效力”或“效果”影响了国内的市场竞争,不管其主体的国籍如何,受害国的反垄断主管机构和司法当局都可以依据本国的反垄断法对其行使管辖权和处罚权。这项原则源出美国联邦最高法院1945年对Ａｌｕｍｉｎｕｍ一案的判决。原意是指,任何发生在美国境外而与美国反托拉斯法的精神相抵触的行为,不管行为者的国籍如何,只要该行为对美国的市场竞争发生了影响,美国法院就有管辖权。该原则实行之初,被许多国家视为霸权主义而予以谴责和抵制,但后来又逐步被许多国家仿效和借鉴,现已随着经济全球化的发展而更为盛行。例如,波兰1991年《反垄断法》第一条规定：“本法旨在确立制止在波兰境内造成影响的经营者或者经营者联合体的垄断行为的基本原则和基本程序……”。俄罗斯1995年《关于竞争和在商品市场限制垄断活动的法律》第2条“本法的适用范围”第1款中就明确规定：“本法适用于影响俄联邦各商品市场的竞争的各种商务关系。这些商务关系是指俄罗斯和外国的法人、联邦行政权力机构、俄联邦各部门的行政权力机构和各市政当局以及自然人参与的商务关系。当上述主体在俄联邦领土之外所从事的活动或所签定的协定,可能对俄联邦市场中的竞争产生限制或其他负面效果时,本法也将适用”(着重号为引者所加)。保加利亚1998年《竞争法》第2条第1款规定：“该法适用于保加利亚境内或者境外开展经营活动的所有企业,只要它们公开或秘密地妨碍、限制、破坏这个竞争” (Ｐ 43)。德国反垄断法权威梅斯特梅克教授在解释德国《反对限制竞争法》的“域外适用效力”时正确地指出：“正是坚持市场开放、防止跨国限制竞争的反限制竞争法,才会出现域外适用的效力。这种效力不取决于立法者的期望与否,或规没规定。因此,也就谈不到放弃卡特尔禁止法的域外适用问题。因为如果放弃了域外适用效力,国家就不能对企业的行为规定一个有效的原则。” (Ｐ 476-477)综上可见,我国反垄断法应当遵循“他山之石,可以攻玉”的古训,借此原则以自卫。　

　　3．积极参与缔结关于反对国际垄断的双边和多边国际协定或国际条约,加强在平等互利基础上的国际合作,以共同遏止国际垄断行为。到目前为止,反垄断方面的国际协定已正式缔结生效的还主要是双边协定。其中最有影响的是美国1991年同欧共体订立的以及美国1999年同日本订立的两个反垄断国际合作协定。今后,我国参加的此类国际协定和国际条约,应属于我国反垄断法的一个构成部分。其法律地位,应在我国反垄断立法中予以明确。　

　　三、知识经济要求我国反垄断立法在规定“适用除外”保护制度的同时,创设足以对滥用知识产权限制竞争性垄断行为实行有效监督和制裁的新制度　

　　在ＷＴＯ协调推动下的经济全球化潮流中,知识经济不仅已是最受注目的“主角”,而且还是前途无量的“新星”。虽然由于纳斯达克指数大幅下挫已使美国新经济进入缩水低潮期,但这并不意味着知识经济已经死亡,而仅仅表明知识经济的发展进入了一个产业调整期。诚如江总书记“七一”重要讲话所言：“技术是第一生产力,而且是先进生产力的集中体现和主要标志。科学技术的突飞猛进,给世界生产力和人类经济社会的发展带来了极大的推动。未来的科技发展还将产生新的重大飞跃”。因此,我们有充分的理由相信,知识经济将在21世纪突飞猛进地向前发展。甚至可以说,21世纪的世界经济将是知识经济时代。同时,我们也清醒地知道,与少数发达国家相比,在知识经济方面我国还有很大的差距,而且至今尚未出现缩小差距的势头。因此在知识经济方面,我国反垄断立法就肩负着双重任务：一方面要履行ＷＴＯ规则义务,规定“适用除外”制度,对知识产权实行双重有力保护,以保护知识产权人的合法利益,推动知识经济的发展；另一方面,要及时充分借鉴ＷＴＯ《知识产权协定》第7条“目标”和第8条“原则”以及美国司法部和联邦委员会1995年4月6日联合发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》、欧盟1996年1月31日《技术转让规章》和日本公正交易委员会1999年7月3日《专利和技术秘密许可证合同中的反垄断法指南》等等法规中的有关规定及相关司法实践经验,结合我国的实际和已有经验(例如实施《专利法》、原《技术合同法》和现《合同法》第329条关于“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效”的规定等方面的经验),创设出足以对我国市场上已经出现并将加剧的各种滥用知识产权限制竞争的垄断行为进行及时有效监督和制裁的新制度,为我国知识经济的健康快速发展和广大消费者的利益提供有效的法律保障。实际上,上述双重任务是完全可以兼顾的,并且只要我们研究深入并设计得当,也是完全可以兼顾得很好的。因为,知识产权制度和反垄断制度,虽有侧重点的差别,但其根本的目的和宗旨是完全一致的。知识产权制度是通过设置保护知识产权人的合法利益的制度来激励人们争先恐后地进行知识创新、技术创新和生产力创新,以推动经济和社会发展,增进全社会的公共福利；而反垄断制度则是通过设置排除垄断以确保公平竞争的市场秩序和各项制度,为知识经济和其他经济的经营者创造平等竞争、健康发展的良好环境,最终目的同样是推动经济和社会发展,增进全社会的公共福利。当然,如何才能使二者在互补基础上实现其上述共同的根本宗旨,要靠我国反垄断立法者们的共同努力。　

　　笔者认为,为了实现上述共同宗旨,完成上述双重任务,关键是要用现代法权理念正确看待知识产权,而不能将其片面化、绝对化。其实,知识产权作为一种无形财产权,虽然有其“法定独占性”一面,同时还有其“法定地域性”和“法定时效性”一面,并且受到“法定合理使用”、“法定权利用尽”及“法定强制许可”等许多制度的“内部限制”；知识产权作为一种“私权”,既有应受社会和公权保护的一面,又有应受公益制约和公权监督的一面,即同时受到“外部限制”,而不得肆意滥用。总之,现代法治中关于“权利义务相互平衡”、“权利应受监督”等正义理念,同样适用于知识产权；至于市场经济对公平竞争秩序的本质要求,当然也应同样适用于知识产权。由此可见,我国的反垄断立法既应理直气壮地规定对知识产权的“适用除外”制度,也应理直气壮地创设出足以对滥用知识产权限制竞争性垄断行为实行有效监督和制裁的新制度。我国反垄断立法应当关注专家的如下提示：“与ＴＲＩＰＳ协定中有关强化知识产权保护的规定相比,我国知识产权法律还存在不少差距；与ＴＲＩＰＳ中有关对限制竞争行为进行控制的规定相比,我国的法律法规也存在差距。这两种差距的不同之处在于：对于前一种差距,如果我们不设法弥补,就会导致发达国家的指责,有可能因此而产生纠纷,遭受报复；对于后一种差距,即使我们没有制定有关法律法规,外国人也不会有什么意见。例如,在我国同与美国政府进行的知识产权谈判中,美国就从来没有指责我国没有进行反垄断控制。” 笔者认为,为使我国反垄断立法在知识产权问题上充分适应知识经济和经济全球化的发展要求,正确应对专家上述提示的重要现象,应当十分重视并认真借鉴ＷＴＯ《知识产权协定》(ＴＲＩＰＳ)第7条“目标”和第8条“原则”的如下规定：“知识产权的保护和执法应当有助于技术创新以及技术转让和传播,有助于技术知识的创造者和使用者的互利互惠并且是以增进社会和经济福利的方式,以及有助于权利和义务的平衡”。ＷＴＯ成员“(1)可在其国内知识产权法律和条例的制定及修订中,采取必要的措施保护公众的健康和营养,以促进对其社会经济和技术发展至关重要的部门的公共利益；(2)可以采取适当的措施,防止权利人滥用知识产权,或用不正当手段限制贸易或对国际技术转让施加不利影响,但以符合本协定为限。”ＴＲＩＰＳ上述规定不仅对我国知识产权立法和反垄断立法有重要借鉴意义,同时也应引起我国有关司法实践的足够重视和借鉴。　

　　诚然,我国反垄断立法面对的国际环境和具体国情是十分丰富和复杂变化的,要解决的具体问题也是多层次多方面的。本文仅就新世纪的我国反垄断立法应如何应对ＷＴＯ、经济全球化和知识经济这三大相互关联的全球性、时代性的经济大趋势问题简述了笔者的若干粗浅看法,以求教各位读者专家。