【作者简介】单飞跃，湖南大学法学院教授，西南政法大学博士研究生。（重庆　400031）

    “需要国家干预说”（注：“需要国家干预说”的思想与理论系统地反映在李昌麒先生的有关论著中。（李昌麒.经济法：国家干预经济的基本法律形式[M].成都：四川人民出版社，1999.李昌麒.经济法学[M].北京：中国政法大学出版社，2002.李昌麒.寻求经济法真谛之路[M].北京：法律出版社，2003.））是20世纪中国经济法学最重要的理论学说之一，其创立者李昌麒教授在该学说中系统阐发了因全局性与社会公共性的需要，而由国家对市场盲目性与局限性进行相应干预的经济法理论，并设计了由市场主体规制法、市场秩序规制法、宏观经济调控和可持续发展保障法、社会分配法构建的经济法制度体系。“需要国家干预说”的建构过程经历了中国市场经济与法治国家建设初始时期，也经历了亚洲金融危机和中国经济宏观调控的实践洗礼，并期遇了全球化与信息化的脚步。在这一系列的检验过程中，“需要国家干预说”描述了国家与市场互动与双赢的经济法轨迹，并以深邃的法哲学内涵加深了其理论厚度。
    　　　　一、“需要国家干预说”的法哲学立场
    “需要国家干预说”是在一个宏大而厚重的法哲学立场上来展开叙事的，这种哲学的叙事立场可以总体归结为有限理性假说、国家适度干预、经济民主、社会公平、经济法治等五个方面。正是这样的一种前提与背景的预置，保障了“需要国家干预说”的科学理性和指引功能。
    　　（一）有限理性假设
    “需要国家干预说”将政府理性与能力的认识前提置于否定完全理性假设的基础上，认为人不可能完全洞察并精确计算社会发展的各种变数，现代社会只能以有限理性的假设来建构现代经济法。由于个人理性的局限性，政府理性的局限性也是同步的，“需要国家干预说”据此对哈耶克的“有限理性”主张表达了认同，承认个人理性逻辑局限和在传统和社会中的规则系统局限[1]，并由此形成以下价值判断：政府不可能是无所不能的，即使是一个“好政府”，也会出现某种失灵。“需要国家干预说”正是基于对政府失灵的普遍性考虑，从而提出了经济法针对政府失灵而应当进行干预政府的法律主张[2]。
    有限理性假设否定了全能国家的功能命题，也否定了国家对经济生活实行全面干预与控制的价值前提。有限理性假设一方面说明了政府能力的有限性，只能在有限的范围内作用社会经济生活；另一方面提出了政府缺陷的克服也需要采取法律干预的手段，并由此形成了干预政府的基本命题。
    　　（二）国家适度干预
    “需要国家干预说”将国家适度干预界定为经济法的本质特征与基本原则，并将其描述为“国家在经济自主和国家统制的边界条件或者临界点上所作的一种介入状态。”[3]在“过多干预”、“过少干预”、“适度干预”这三种干预维度模式选择中，“需要国家干预说”选择了包括干预范围与干预手段两个适度的“适度干预”模式。
    在“需要国家干预说”的理论解说中，有两个基本维度体现了对“适度”的界定，一是国家对市场失灵领域进行干预，二是国家对全局性与社会公共性的经济领域进行干预。第一层面的干预体现为国家对市场溢出效应的控制和对市场失败现象的治理，国家的干预发生在失灵的市场部分，在失灵处进行干预，此时的干预行动实质上是市场与私人对国家的一种干预诉求。第二层面的干预体现为国家对公共缺失的弥补，全局性与社会公共性在本质上是公众与社会的公共诉求，包括秩序与利益两大方面。经济法主张国家对公共经济领域的干预，目的在于对公益性与共益性这些法律正义的摄入与统合。
    　　（三）经济民主
    经济民主是“需要国家干预说”的基本思考立场，是用以对抗经济专制与经济独裁的法律与政治公器。民主是一种公共的表达机制，也是一种公共与社会的叙事立场，其能疏理利益、通达诉求，使社会情绪在表达中归于平静与安全。同时，民主也是对专制与集权的最有效克服与治理，在计划经济与集权统合惯性仍然存活的市场经济初创时期，经济民主是经济自由的保护屏障与实现机制。
    在“需要国家干预说”看来，经济民主是作为经济专制的对立物而存在的，其目的之一就是遏制经济专制。就经济民主的基本内涵而言，其主体思想是在充分尊重经济自由基础上的多数决定，具体在经济法而言，主要是强调经济决策的公众参与，既使宏观决策建基于公众认知之上，又使企业自由与职工权利得到国家与法律的尊重[4]。
    在“需要国家干预说”表达的经济民主语境中，市场自身就是一种民主，市场经济的风险性和主体的独立性，客观上要求决策的分散化和责任化[5]，市场关系要依靠契约来链接，市场结构要依靠竞争来鼎托，市场民主也就构成了经济民主的重要部分，市场是经济民主的内生力量。
    　　（四）社会公平
    社会是由差异构成的，“和而不同”是差异在社会相融状态下存在的最佳境界，映照在法律之中，社会应当凸现公平思想。公平是人类的道德容器与利益容器，是社会的平衡装置与离合机制。公平作为道德容器，控制着人们对和谐与冲突的选择心理，是社会承受差异、区别与差距的道德底线。公平作为利益容器，控制着社会分配中的溢出效应，保持着社会分配水平的均势与平衡。人类对公平的向往，也使得人们在社会行动中主要选择了社会合作方式，并以此促进社会发展。
    在“需要国家干预说”的哲学立场上，社会公平是其重要的价值选择，其极力推崇每个社会成员都“有权享受每个人都想得到而实际上确实对人类福利有益的一切好处和机会”[6]的公平主张，并强调经济法对实质公平的追求，在承认经济主体的资源和个人禀赋等方面差异的前提下追求结果上的公平[7]。而就社会公平的涵盖面而言，“需要国家干预说”将其表达为：（1）竞争公平，即确保市场主体法律地位平等和强调市场主体竞争机会均等；（2）分配公平，即对资源成果的分享公平，并以按劳分配作为我国目前最主要的分配标准；（3）正当的差别待遇，即社会资源要根据人的具体情况作具体分配，要给予社会上处于不利地位的人一定的补偿或救济[8]。
    “需要国家干预说”并没有仅仅把社会公平视为一种抽象而不可及的法哲学思想，而是在经济法的具体制度设计中实践着社会公平。如制定《反贫困法》，实施反贫困战略，为反贫困提供制度性法律保障；为弱势群体提供保障性的法律保护制度和发展性的法律保护制度[9]。这些构想为社会公平这一法哲学思想的实现添加了制度注脚。
    　　（五）经济法治
    在“需要国家干预说”看来，法治属于“理想原则”的范畴，是用法律保障实现的一定阶级的社会民主政治制度[10]。经济法治是“需要国家干预说”的一个重要法哲学命题（注：李昌麒教授在1993年就系统地阐述了其“经济法治”主张。（中国社会科学院法学研究所.中国经济法治的反思与前瞻[M].北京：中国人民大学出版社，1996.）），是超越“经济法制”的概念体系，其描述的是国家运用法律手段实现经济民主、经济平等、经济秩序和经济效益的渐进的法治实践过程。在经济法治的实践过程中，继续完成国家的法治目标的重点向经济领域的转变是实现经济法治的根本保证；认真解决经济法治中传统法律文化与现代法律观念的冲突是实现经济法治的思想基础；抓紧建立完备的经济法规体系是实现经济法治的前提条件；加强和改善经济执法活动是实现经济法治的最权威保障。
    现代市场经济运行过程中，国家经济权力与私人经济权利（力）均异常活跃，只有置于经济法治架构中，才能既防止市场的自我颠覆，又防止政府对市场的颠覆；才能使国家经济行动受到市场化与民主化条件下的正当程序约束。经济法治主张还要求政府产权的持有与实现必须被严格地限定在公意之内，经济暴力的实施必须拥有合法依据与纠错程序，中央与地方之间的产权与经济权力得到合理配置。
    　　　　二、国家干预：经济法的基本法哲学范畴
    干预是一种意志的渗透状态和对社会事物的强行改变。置于经济语境中，金泽良雄将干预描述为“以人为的政策来变更和修改经济循环过程为自身目的”的行动[11]。在自由主义与个体主义的绝对主张中，干预被视为自由与个体的敌对，因为干预来自于和被表达为国家力量与公共力量，在国家暴力“合法性”的掩护下，个体与自由容易被干预所践踏。干预是否本身就是对自由与个体的破坏力量？干预是否从根本上就是需要否定的？国家对经济的干预是否缺乏法律的基本正当性？“需要国家干预说”对这三个关涉干预的基本问题进行了哲学解答，并将国家干预确立为经济法的基本范畴。
    　　（一）干预是一股可善可恶的力量，关键在于对干预目的的设定
    干预以对既存社会体系的发问为始端，那么干预的设问基点与问题立场无疑是至关重要的。在“需要国家干预说”所主张的国家干预中，干预并没有被设定为目标与目的，不是为了干预而干预，规范干预、调整干预才是法律目的，“无论如何干预是为了更好、更健康地发挥市场机制的作用”[12]，干预要达到的经济目的是保护和恢复市场自由与市场竞争，通过干预维护市场化的基本条件和使市场公共体系不至于解体。从市场失灵处开始干预，这是干预的起因，但不以干预市场失灵作为终点与归宿，而是立足于重建市场秩序，拓展市场民主，加强市场和谐，营造公共空间。
    “需要国家干预说”不是无条件地奉扬国家干预经济，或者说以国家干预经济作为经济法的价值目标。经济法的调整功能在于规范国家干预经济所衍生的经济关系，这是经济法调整的对象本体，但不是经济法的目标本体。对象与目标是有别的，对象不同于目标，也不同于价值。经济法的目标是经济得以安全和发展的状态，并且这种状态中的利益分配是公平的。对国家干预经济的程度设计，“需要国家干预说”将其限定为“适度干预”，在市场失灵处与政府失灵处进行干预，这表明适度干预所形成的国家与经济关系是受到保护的，而无度的干预关系则为法律所抑制。经济法的法律价值目标是规范干预、适度干预，而不是主张干预、放任干预。经济法要实现的乃是对正当干预的保护和对不当干预的控制。
    　　（二）“干预”为“需要”所制约，干预泛化受到抑制
    干预对经济是否需要，市场经济需要什么样的干预，或者说什么样的干预能够与市场共生共融，这是“需要国家干预说”着力回答的哲学命题。在“需要国家干预说”的论证体系中，其通过“需要”为“干预”进行了空间定位，“需要”是一个限度，也是一种程度，是国家干预经济的预设条件。“需要”是经济法对干预是赞同还是反对的一种法律态度与价值判断：对“需要”的干预进行肯定，不“需要”的干预则被禁止。
    “需要”能否为法律所把握，是游离不定的，还是可以界定的，或者是可以相对界定的，“需要国家干预说”选择了后一种答案。在“需要国家干预说”的逻辑体系中，包括三个基本的价值判断：（1）市场并非完美无缺；（2）国家并不优于市场；（3）经济与社会的基本正义和良性秩序需要国家与市场共同携手才可能实现。这就形成了“需要”下的“干预”的哲学前提。
    1.“需要”是对干预界面与强度的一种设定，是对干预可能被泛化的一定克服。
    “需要国家干预说”的干预基础是“需要”，而不是“必要”。这种“需要”来自于两方面：一是市场失灵与公共失灵的克服（注：“需要国家干预说”将干预产生的原因主要归结为“市场失灵”与“政府失灵”两个方面，对“政府失灵”这一表述，笔者更愿意借助斯蒂格利茨的“公共失灵”进行替换。），二是全局性与社会公共性的需求。简而言之，就是市场的需要与公共的需要。国家对市场的干预发生在失灵的市场部分，在失灵处干预，通过干预修复市场竞争秩序，弥合市场利益裂痕；国家对政府的干预发生在失灵的公共部分，在失灵处干预。公共是必需的市场外在支持，公共缺失是对市场的一种外部性损害，公共缺失难以由市场来填充，不公共行为需由政府来予以矫正和控制，公共产品需主要由政府来生产。国家对经济进行干预的目的不是为了满足政府自身需要，干预不是政府利益的生产机制，而是着眼于个体在公共、公共在个体中的利益相互实现，既防止个体利益挤占和掠夺公共利益，也防止公共利益淹没和侵扰个体利益。
    2.“需要”是通过干预重建经济自由秩序的法律理由。
    “需要”是一种欲求，既可能是自我所需，也可能是他人所需。干预是为了自由的需求而干预，但须限制一部分自由才能换取对干预目的上自由的实现。在此种条件下，干预是为了自由而生。但什么样的“干预”才是“自由”的“管制”，而不至于成为“自由”的羁绊与枷锁，这必须将“干预”严格限定在“自由”所“需要”的范围内和程度上。当自由被滥用，当自由为他人所挤占，“干预”才能获得“需要”的理由。干预不是使已经拥有自由者减少自由，也不是由已经拥有自由者向干预者出让自由权利、转让自由份额。干预是使自由的拥有者约束自己实现自由不当的行为，或者限制自由拥有者妨碍他人实现自由的行为。在干预前和干预后的社会状态中，自由的份额并没有减少，自由并没有向干预者转移，只是通过干预而重建经济领域中新的自由秩序。干预只能是这样一种自由秩序重建的法律理由，而不能是干预者掠夺被干预者权利的理由。
    　　（三）干预是市场利益关系的超越状态，干预者不是也不应是市场利益的竞争者与直接诉求者
    国家干预经济的过程，是对已有经济利益关系重新调整与分配的过程。在干预所伴生的调整与分配中，干预者自身能否有独立的利益诉求，或者说干预者为了自己的目的进行干预是否应得到许可，这一点对干预是否正当至为重要。干预是国家渗透市场的过程与方法，但自始至终，干预中的国家是市场的外部人。国家所干预的利益冲突与利益矛盾，是已存于市场利益关系结构中的生产者、经营者、消费者、竞争者等相互之间的利益冲突与利益矛盾，不是国家与这些市场主体之间的利益对抗与矛盾。在此种状态下，国家是市场利益关系的外部人与调停者，不是利益的内在者。国家的这一角色定位在干预经济关系中不应发生改变。通过干预，国家也不应成为新的利益关系中的利益诉求者与索取者，而只是对既有利益关系中的冲突与矛盾因素予以消除，使社会利益关系和谐化和正义化，但国家不应当有自己的利益目的与利益偏好。干预不能是政府向私人掠夺产权、向市场主张份额、向交易增设成本的理由，干预必须是为了被干预者利益而进行的干预，而不是为了干预者利益而进行的干预，如果是后者，那就是一种赤裸裸的国家经济侵略。
    干预者外在于被干预的利益关系，可以使经济法的法理在具体经济法律上获得解释和扩张。在竞争法中，国家所干预的经济关系是竞争者之间、竞争者与消费者之间的竞争关系，因此干预会在干预者与被干预者之间形成竞争干预关系，但竞争干预关系并不能等同和取代竞争关系，竞争关系与竞争干预关系共同构成竞争法的调整对象。在税收法中，经济法所规范的税收干预发生在社会成员相互间的财产关系与分配关系基础之上，税收调控法律对社会成员间的社会利益分配关系进行干预，对纳税人相互间、纳税人与非纳税人相互间利益关系进行调节，但并不是要在国家与纳税人或非纳税人之间形成直接的税收利益关系。国家作为征税主体与社会成员作为纳税主体所建立的税收征纳关系才是一种直接的社会利益分配关系，这种关系属于行政法中的税务行政，而不属于经济法的税收干预。是否对被调节和被干预的利益关系主体主张利益或具有利益诉求，是经济法区别于行政法等其他法律的法理标志。干预者不应当向被干预者主张利益、干预者的利益诉求必须被法律严格控制，应当成为经济法的基本法哲学原理。
    　　（四）国家干预是经济法的基本哲学范畴与法理描述
    “范畴及其体系是人类在一定历史阶段理论思维发展水平的指示器，也是各门科学成熟程度的标志”，“建构范畴体系是一门科学走向成熟的必由之路。”[13]经济法学作为一门法律科学的努力中，范畴的探寻与提炼一直是一个重大的理论问题。在笔者看来，迄今为止，干预是对经济法质的规定性的最深刻、最直接、最易识别与把握的界定与描述，其已成为经济法的一个稳定的基本范畴与法律标志。
    1.干预是国家对经济的影响与作用过程；是国家经济行为的表达与描述；是国家经济行为的总概括与总抽象。“干预可以概括介入、调节、协调、调控和管理的内容。与其他词相比，干预更能体现经济法的权力属性。人们已经把国家意志对经济关系的介入约定俗成为干预。”[14]由此可以看出，“干预”是对国家实施于经济的各种行为与手段的归纳与吸收。干预所要特别表明的是：国家不是市场，市场不是国家，两者不可相互替换与取代；国家在市场之外，是以市场之外的力量影响市场、改变市场。如果说传统经济的运行是市场与私人完全自决的私域，那么，在干预发生后，经济运行与决策的一些领域既需尊重市场与私人的意志，又需尊重干预者—国家的意志。但干预者的意志来自于被干预者，是被干预者不能统合但又需通过一定形式主张的意志。无论意志的具体内容如何构成，至少表明在一些经济领域，国家与市场、政府与私人在进行着共同行动与共同支配，这些共同行动的范围与程序体现在以规范干预为使命的经济法之中。
    2.干预尽管是对自由与市场进行限制的一种法律约定，但干预的过程与目的仍然是为了达成新的社会合作。干预是从公共与合作的视角对市场行为所作的相应评价，是市场主体在市场内的合作失败所产生的外在诉求。从干预的观点来看，私人在市场内的合作是有效率的，但这种合作难免会出现失败，国家实施干预的目的在于控制这样的合作失败，并且为合作失败提供制度救济，此种干预的目的在于使私人在市场内继续进行有效率的良好合作。干预对社会合作的促成还有另一种方式，即国家可以成为私人间进行经济与社会合作的公共场所，私人可以超越市场在国家这一共同体中实施集体经济行动，私人可以借助已存的表达机制或者创设新的机制在国家共同体中尝试各种社会合作与共同行动，如经济与社会发展计划、财政预算与决算、税收行动、统一定价等等，谋求在市场之外私人间更广泛的合作途径。在这种合作体系中，政府的角色应当被严格限定，政府是合作行动的主持者与委托实施者，但不是独立的合作利益主体，不能与私人争夺合作利益，否则，私人在国家内的经济合作难以达成。
    3.干预不是计划与集权的代名词。谈起干预，难免会联想到国家无度地控制经济的情境。特别是面对计划经济与集权文化惯性，国家干预是否又在通过对市场经济的发难而在找寻对这两者的回归？“需要国家干预说”对此做出了这样的回答：“背离市场价值的干预，只有导致回到过去那种事实上证明行不通的高度集中的体制上去。”[15]这里需要强调新旧两种体制下干预的不同语境。对旧的计划经济与集权体制的改革而言，我们所要着力说明的是：国家不能再做什么，国家的哪些行为必须被严格控制，全能主义的国家行为立场应当抛弃。对新的市场经济体制而言，我们所要着力说明的是：国家能做什么，国家对经济能发挥何种作用。我们不可以旧体制中的国家去解释和否定新体制中的国家，更不能将新体制中的国家干预简单理解为是对旧体制的维护与强化。对“需要国家干预说”的一些责问中，就在于没有区分这样的体制语境，“需要国家干预说”的立场是表明新体制下国家对经济的功能，是在市场经济体制中论证国家，而不是在计划经济体制中论证国家，并且其坚决反对计划与集权化的回归。
    4.国家干预是经济法最重要的法律方法范畴，也是经济法最易识别的法理标志。法律方法是达到法律调整目的的手段，是寓于法律关系之中的经常性法律工具。在笔者看来，法律相互间的区分主要不在于法律主体与调整对象上的区分，而是在于法律方法上的区分，因为主体是可以共用的，而作为调整对象的社会关系则可以为众多法律从不同的角度进行调整，唯有法律方法最显示法律性格与存在本体。一个独立的法律部门，一定有自己独立的法律方法，如果连独立的方法都没有，这个法律部门应当是不能成立的。在行政法中，行政许可、行政强制、行政命令、行政复议、国家赔偿、行政诉讼等构成行政法的基本法律方法。在民法中，民事法律行为、法人登记、宣告失踪、物权公示、合同、损害赔偿等构成了民法的基本法律方法。在经济法中，干预是一种最贴切的法律方法描述，描述了国家与市场之间的动态关系特征，以及国家力量与私人力量相互制约、相互转换的过程与机制。在国家干预的具体方法中，经济政策、计划、规制等手段又被作为基本的经济法方法。国家干预足以表述经济法的行为特征，足以使经济法在法律部门体系中被明显识别。
    　　　　三、经济宪政哲学：国家干预经济的法哲学进路
    干预是国家与市场的磨合，是自由与管制的对话，是政府与私人的合作。干预的行动已经超越了私人的治域，非为私人力量所能左右与控制。要防止干预成为暴力、专制与集权的载体，唯有以宪政的力量制约干预，使社会经济制度的安排，尤其是政府参与的经济制度安排纳入经济宪政体系之中。“宪政意味着政府应受制于宪法，它意味着一种有限政府，即政府只享有人民同意授予它的权力并只是为了人民同意的目的。”[16]在经济宪政架构中，经济自由与经济民主得到切实保障，政府经济行为须以正当性和合法性为前提，政府产权的持有与运行被严格限定在公意之内，经济暴力的行使拥有合法依据和纠错程序。
    　　（一）通过经济民主机制设定的干预才能避免经济专制
    “民主是一种社会管理体制，在该体制中社会成员大体上能直接或间接地参与或可以参与影响全体成员的决策。”[17]而经济民主则意味着社会成员有权力选择他们所要追求的经济目标及达到这些目标的经济手段[18]。干预是私人诉求的国家表达与公共表达，形成干预意志的过程须是公共表意的过程和实现公意的过程，符合需要的干预只可能是在民主基础上发生的干预，而失去民主的干预极可能演化为经济专制。
    专制是一元意志的征服与强制，在经济领域中国家经济行为所易生之专制情形表现为：
    1.产权专制　产权专制是产权不受制约或位阶明显的政府产权的优先与统合状态，其具体表现为：（1）产权秩序不稳定。政府意志可以随意改变产权既定秩序，产权的法律正当性随时可能被否定；（2）政府产权优先。在产权的比较与权重中，政府产权以公共利益和国家利益为藉口无条件地优先于私人产权，产权之间不平等，私人产权被边缘化；（3）政府产权吞噬私人产权。政府产权不仅获得利益与位阶上的优先性，而且政府又借助于公共权力吞并和统合私人产权，使私人产权归于化合与消灭；（4）政府产权与私人产权都在行政轨道上运行，私人产权的存在只是一种行政的利益需要而已。
    2.不受制约的经济暴力　税收、征收等经济暴力的合法性来自于人民组成国家时所达成的，对产权利益自愿限制和由国家强制取得的合意。“统治权是从私人交易中抽取的暴力部分，由一个我们称为国家的机构加以独占，”[19]“国家的收入是每个公民所付出的自己的财产的一部分，以确保他所余财产的安全或快乐的享用这些财产。”[20]经济暴力要获得合法性，必须遵守社会成员在理性选择条件下所共同达成的向国家让渡产权及其收益的协议，“集体行动被视为个体在选择集体的而非个体的实现目标时的行动，而政府则被视为不过是允许这样的集体行动发生的诸过程之集合或工具而已。”[21]“只有在实现普遍利益或公益所必需的时候，才能允许对个人施以强制；此乃自由传统的一项基本原则。”[22]“‘主权者’的权力绝不允许扩张到超出公众福利的需要之外，而是必须保障每个人的财产。”[23]人民之所以纳税，之所以愿意受到经济暴力的强制，乃是为了使国家得以具备提供公共服务和满足公共需要的能力。
    在公共成为设定经济暴力的合法性理由后，经济暴力极易发展为不受制约和可能肆意横行，具体表现为：（1）经济暴力非依法定而设立，而由政府依情势而设定，“政府需要”成为暴力理由；（2）经济暴力非为公共目的，而为满足少量利益集团与强势群体之需要；（3）经济暴力的行使没有取得法律上的同意，暴力的正当程序被违反；（4）经济暴力的行使方式失当，扩大暴力空间或滥用暴力手段；（5）经济暴力使私人产权与利益不能获得安全和保障，而是给它带来威胁与颠覆。在这些状态中所实施的经济暴力，扭曲了经济的正当程序，颠覆了社会的正当秩序，经济暴力已不能成为宪政条件下和平与正义的暴力。
    3.政府在法外实施经济行政　在法治条件下，政府只能在法内行政，而超越法律的行政则极易形成暴政。法外经济行政的实质是政府经济侵权行为，其具体表现为：（1）政府运用政治权力强制取得社会成员财产时，没有就财产取得的数量、程序、用途与社会成员达成协议；（2）政府没有按照委托要求经营社会资产，改变了委托人的意愿与要求，委托人没有从受托人的经营中受益，表现为公共产品缺失、社会福利水平低下；（3）政府从社会成员手中取得财产形成产权，然后又以此产权同社会成员展开竞争；（4）政府依公共受益原则所垄断拥有的自然资源产权没有建立公益性的批租程序，租益低，寻租现象严重。法内行政是政府可为之行为空间，是可获授权的法律行动。政府不能超越法律授权的空间与范围，非依授权不得为之，如获授权，当尽力为之。超越法律的政府行政应由法律加以剥夺或裁判无效，如果不对此种意志进行限制与剥夺，经济的自由与民主难以获得保障与生息。
    4.纵向流动的权力对市场进行肢解　市场内的权利是横向与平面流动的，并且在直接面对政府权力时，其自我防护与抵御能力十分微弱，时刻可能为权力所碾碎。市场要求完整和统一，按照市场化的固有惯性运行，而一旦权力粗暴地介入市场，市场的权利壁垒即荡然无存，市场基础由此瓦解。政府分享市场份额，只能凭借正当合法的产权，而不能凭借权力。纵向流动的权力实质上是纵向流动的利益机制，其目的在于隔阻市场平面的利益流动，或者从流动的市场利益中进行强行性的分配，满足权力的利益诉求。
    对中国经济宪政进程而言，市场化初期最重要的宪政实践是经济民主实践。民主是一种选择权，民主表达的是经济自由与经济合意。“虽说民主本身不是自由，但是它却是保障自由的最为重要的手段之一。”[24]在国家领域内，民主是关于社会经济行动的一种安排机制。在集体经济行动已经变得不可回避时，社会经济行动需要达成集体契约，民主是达成集体契约的桥梁。经济民主机制既保障社会成员在形成公共经济决策时的参与权、表达权、决定权，又是控制经济专制、减缓国家惯性的制度公器。
    　　（二）国家与社会成员共同分享经济权力才能保障干预的社会性与民主性
    “权力是某些人对他人产生预期效果的能力”[25]，是对社会事务可能产生影响与支配的能力。权力是社会行动的产物，是制度性的，而非本源性的；权力是安排性的，而非自然性的；权力是后天的，而非先天的；权力是外给的，而非内涵的；权力是解释性的，而非固有性的。对于国家权力而言，其是社会成员关于公共事务管理安排的一致性委托，是制度安排的结果。
    在经济事务中，哪些事项超出私人自治范围需要在社会范围内通过权力来进行公共安排，取决于社会需要和人们的行动计划安排，最基本的就是要满足经济与社会发展的和谐性与安全性需求，满足社会成员的公共需要。在社会需要不断提高、国家职能不断扩大的经济环境下，经济权力已成为相对独立于政治权力的一个活跃的权力要素，经济权力是社会成员与国家对公共经济事务安排的社会契约。经济权力至少应当由议会、政府、专门性国家机关、社会成员所共享。
    1.议会经济权力　议会作为国家权力机关，是经济权力的配置元点，由议会行使的经济权力至少包括：（1）经济体制的选择权与决定权；（2）政府产权和公共产品的议价权与定价权；（3）宏观经济决策权，具体如财政权、货币权、计划权、预算权、决算权、价格权、产业权、资源权等；（4）对政府经济行为的问责权与免责权。
    2.政府经济权力　政府是国家经济行为的主要行动者与直接执行者，政府所拥有的经济权力主要有：（1）政府产权，如重要自然资源产权、财政资本权、公共产品所有权；（2）经济决策执行权，政府享有执行法律授予之经济权力和对议会经济决策执行之权力；（3）代表国家参与社会分配的权力，政府是常设的社会公共体，其作为国家代表经常性地行使参与国民收入和社会财富分配与再分配的权力；（4）公益代表诉权，政府既是公益的实现机制，也是公益的代表机制，当公益被侵犯时，政府是当然的诉权主体；（5）经济应急处置权，即政府在紧急状态下的公共处置权力，如经济统制权、资源调拨权、价格干预权、产品分配权等，但此种权力的行使需被严格限制，且在紧急状态消失时即应被相应取消。
    3.专门性国家机关经济权力　在社会经济权力的配置中，在权力机关、行政机关、司法机关的相融空间地带，专门性国家机关已成为独立的一类经济权力主体，并有逐渐增多之趋势，如中央银行、公平交易委员会等，这些权力主体享有调控权、调查权、诉权及有限的处罚权。这些权力的独立性得以形成，是经济需要相对独立于政治、市场需要远离于行政、持续发展需要相应控制政府功利的原因使然。
    4.社会成员经济权力　在社会契约结构中，社会政治契约、社会产权契约、社会经济契约是同在的。社会政治契约是社会成员对管理社会的权力进行分配的一种约定。在社会政治契约架构中，每个社会成员都被保留有法定的份额，并且这种份额是人人相等、普遍有之的，不因人而异。每个社会成员在政治上都是平等的，只有职务上的权力不同，没有社会成员的基本权力不同，社会成员的政治权力人格都是平等的，不存在份额上的差异。社会产权契约是社会成员对彼此间不侵犯财产、防范国家侵犯私人财产以及社会成员相互间负有承担社会正义成本义务的一种约定。在社会产权契约架构中，每个人的产权份额是不相同和不相等的，而这种差别性的产权份额状态受到法律的保护。产权上的权利与社会成员的经济权力不属同一性质，社会成员的经济权力被安排在社会经济契约之中，且为普遍的社会成员权力，不具有产权上的排他性，而是具有普遍的公众性与公益性。社会成员享有的经济权力主要有：（1）政府产权与公共产品的议价权　由于政府产权是虚拟的公共所生，因此产权的定价需要经过公共议价程序，而公共产品由于其消费上的共同性与公众关联性，社会公众对公共产品价格的形成享有当然的知情权与参与权。（2）公共经济决策参与权　公共政策被认为是“对一个社会进行的权威性价值分配。”[26]公共经济决策要达到使社会公众普遍受益的目的，首先必须对此种公共形成共识，也就是必须保障社会成员的经济决策参与权，使通过公共经济行动所可能达致的公共经济效果在决策阶段已经进行了充分的估价与分配。（3）纳税人税权　纳税人享有基于让渡自身合法财产所有权所应享有的税收基本权，纳税人税权是在契约精神、民主观念、平衡规则等宪政元素所构成的宪政环境中发展起来的权力品种，具体包括税收使用权、税收知情权、税收参与权、税收监督权和请求权等，是纳税人基于纳税义务而享有的参与税收民主管理和制约国家滥用税收的一系列权力的总和。（4）经济人权　经济人权是一个法律伦理与经济伦理概念，是指社会成员获得国家和社会对其生存权、生命权、健康权等进行保障的权力。经济人权不因产权而生，而由人的自然属性、人格价值、生存权力而生。社会成员基于经济人权，可以从产权者的产权收益和公共收益中，通过国家参与的社会分配机制，获得经济上和生存上的基本保障。经济人权最典型地体现为社会保障权。
    由社会成员与国家共享经济权力，两者在权力行使中保持着对称性，毫无疑问是经济权力的基本宪政规则。
    　　（三）干预并非总与公共结伴，公共并不必然优先于个体，公共中的个体主义是结成公共的价值指引
    为公共目的而干预，大多已成为干预的哲学信条。但干预并不必然以公共为伴。公共可能是一种福利，也可能是一种危险。“提出一个能被普遍接受或关于公共利益概念的客观的定义是不可能的”，所谓的公共利益是“就政治问题发生的政治斗争的结果。”[27]人们结成公共，乃是基于个体的需要，基于对权利与利益的保护渴求，希望从社会成员的相互关系之中得到安全与保障，希望通过公共秩序确立法律上可期待的权利与利益。
    1.公共是个体间满足个体需要的合意
    公共是个体间的联结点，是一种社会机制和社会建构方法。“公”是一种状态和描述，是虚拟的群的概念。“公”并不表明产权的特定份额，只是表明属于“公”的这样一种状态的产权不应被特定于某个个体或某些个体，而是归属于个体的高度抽象。任何个体都不能从“公”的状态找到自己的特定权利份额，但任何个体又都有对“公”进行表意的权利。“共”是一种利益分享状态，其核心性地表明“共”所生之利益没有分享上的排他性，任何个体都有消费和享受的资格与可能，在“共”的状态中，个体所获得的是一种机会性权利。社会成员结成公共的目的就是为了在公共机制中能充分地满足个体需要，并且用以防范个体间的相互侵犯。个体是公共的逻辑起点。
    2.公共与个体之间经常性地存在矛盾
    在结成公共时，每个个体在理论上均享有表意权，你可以选择组成公共，也可以不选择结成公共，但事实上在用民主机制形成的公共体系中，少数个体的表意权是被民主的多数原则所淹没的，并且不赞成结成公共的个体也被迫遵从公共的意志与规则。因此在结成公共时，公共与个体的矛盾即已经存在。在形成公共后，公共体内的支配性集团利益与其他非支配性集团利益也可能是形成矛盾，利益份额的争夺在公共体内不可避免，并且即使是同一利益集团，但集团中的个体与个体之间仍不免有利益倾向与利益分配上的矛盾。公共并不是解决个体利益矛盾的必然之路。
    3.公共并非绝对“益他”，个体并非绝对“益己”
    在市民社会与政治国家的分析框架中，私人利益与公共利益被隔离与对立起来，个体只关心“益己”的私人利益，而国家与社会则着重“益他”的公共利益。这种界分其实是不存在科学性与必然性的。个人利益并不一定只“益己”，亚当·斯密早就指出在“看不见的手”的指引下个人追求自己的利益会促进社会利益，哈耶克也认为私法允许个人去追求他们各自的目的，并通过限定个人行动的方式而使他们最终都有助于普遍的利益[28]。因此，个人利益也有“益他”的一面。公共利益是社会大众所能普遍享受的机会与福利，这种机会与福利并不是一种等份的利益，也不均等地对社会成员进行利益分配，其不是人皆有之的利益，而只是表明社会大众均有享受与消费的资格与机会。“随着分工的发展也产生了个人利益与所有相互交往的人们的共同利益之间的矛盾，”[29]公共利益与个体利益甚至可能完全对立。并且由于公共利益只是一种机会性利益，极易被公共体中的个别集团与个体所掠夺或独占，在此种条件下，公共并不必然是“益他”的，至少不必然地是“普遍益他”的。
    4.公共必须满足宪政条件和支付宪政成本
    公共是个体在社会集体行动中的合作需求，是个体利益的实现与保障机制之一，但公共并不可因此而泛化。市场化条件下，经济决策与经济行动应当普遍地由私人做出，“每个人是自己利益的最佳判断者”，经济决策与经济行动的公共空间是有限的，并且应当受到制度的严格限定。在私人不愿行动、放弃行动或难以作为的一些公共经济空间，公共经济行动才能为法律所允许。
    公共的形成必须满足基本的宪政条件：（1）公共所产生的利益必须使社会成员普遍受益；（2）公共是个体难以实施行动与实现利益条件下的一种选择，个体选择在公共选择之前，公共是个体让与的选择空间，公共并不必然优先于个体；（3）公共应当消融个体间利益的根本冲突；（4）公共不应当造成公共体与个体之间的剧烈利益冲突与利益对抗；（5）公共体的利益不能为公共体成员中的部分受托人所独占；（6）公共的利益分配要公平，要体现普遍受益与持续受益的公共宗旨。
    公共经济领域中，宪政追求的是民主与自由的合作体系。公共经济行动必须支付必要的宪政成本，公共目的的设定需要取得社会民众的认同，公共的正当程序必须前置并且不得违反，公共利益的取得不能从根本上触动社会产权结构，公共于个体的损失必须进行充分的补偿。宪政于公共的意义不在于带来公共目的上的经济效益，反而可能增加行动成本，但这种成本是保障公共的合法性与正当性所必需的，是不可省略的法律成本。

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