【作者简介】杜伟，山东财政学院政法学院副教授。（山东　济南　250014）

    随着社会主义市场经济的深入发展，商业广告在促销商品和服务上所起的作用日益扩大，2003年我国广告营业额突破千亿大关，广告业已成为社会经济中有重要影响的行业。但同时不容忽视的是，虚假广告屡禁不止，且愈演愈烈。据2000年8月中国消费者协会的专项调查表明，虚假广告已成公害。虚假广告不仅给消费者带来财产损失，更严重的是危及到人的身体健康和生命安全。近期，消费者对一些医疗机构以广告形式误导消费者就医购药的投诉明显增多。分析虚假广告泛滥的个中原因，相关法律法规的缺陷显而易见，诸如虚假广告的概念没有明确的法律界定，广告审查制度存在问题，对虚假广告行为的处罚不到位。因此，我国应借鉴国外立法例，完善广告法律规范，以防范和治理虚假广告。
    　　　　（一）关于虚假广告的法律概念及判断标准
    明确虚假广告的法律概念，一方面可为广告主、广告经营者、广告发布者设定公认的行为准则，使其预测自己行为的法律后果，另一方面，可使有关国家职能部门制裁虚假广告活动责任主体时有明确的法律依据。然而我国以广告法为核心的现行法律法规未明确界定虚假广告，于1995年施行的《广告法》关于虚假广告的规定较为原则简略。其第3条、第4条规定：“广告应当真实、合法。”“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”相关立法《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》以及诸多的广告管理法规、规章，如《广告管理条例》及其施行细则、《药品广告管理办法》、《医疗器械广告管理办法》等有若干规定，总的来看，这些规定对虚假广告没有具体的定义，缺乏约束性条款。这不仅造成理论认识上的莫衷一是，而且导致实践中认定虚假广告的困难。比较来看，经济发达国家和地区的广告立法是完善的，其对于虚假广告概念的法律界定是值得我国借鉴的。如根据美国《联邦贸易委员会法》规定，“虚假广告”是指在主要方面是欺骗性的广告，不是标签。决定广告的欺骗性时，既要考虑广告说明、词、句及设计、声音或其组合本身，还要考虑其对相关事实的表述程度[1]。再如欧洲理事会1984年9月10日关于协调成员国有关误导广告的法律与行政规定的指令（84／450／EEC），使用“误导广告”的概念，“误导广告”是指任何形式的广告，包括其表述，欺诈或有可能欺诈其受众或收到广告的人；鉴于其欺诈性质，它容易影响这些人的经济行为或损害或可能损害竞争者[2]。据此，可从广告存在的客观性和消费者认知广告的主观性两方面加以判断虚假广告。首先，从广告存在的客观性看，广告应当真实，广告的真实性既包括广告所传达的信息本身的真实性，也包括广告形式的真实性。虚假广告不具备真实性：其一，虚假广告不能客观地、实事求是地传递有关商品或服务的信息，广告内容是虚伪不实的或者是容易引人误解的。关于商品和服务的信息，欧洲理事会84／450／EEC号指令第3条规定：“判断广告是否具有误导性质，需要考虑到广告的一切特征，尤其是考虑到广告包括的如下任何信息：（a）货物或服务的特征，例如其可获得性、自然属性、制作、组成、方法或制造或提供的日期、目的适合性、使用、数量、规格、地理或商业来源或所期待的使用结果，或货物（或服务）的检验结果及特征；（b）价格或价格计算的方式以及提供货物或服务的条件；（c）广告人的性质、业绩及权利，例如其身份、资产、资质、工业、商业或知识产权或其获奖、荣誉。”[3]这方面，我国有关立法有零散的规定，《反不正当竞争法》第9条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”《价格法》第14条第4款规定：“利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易”《广告法》第10条、第11条第2款和第3款、第12条规定：“广告中使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确。”“未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权。禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤消、无效的专利做广告。”“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。”将范围扩及于服务的提供，《消费者权益保护法》第19条规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。”只要发布了以上规定各项内容与真实事实相悖的信息，该广告就为虚假广告。对于“虚伪不实”与“引人误解”两者的关系，有些国家和地区的立法有规定，我国立法没有明确的规定，对此问题学界有不同的观点。有学者依我国台湾地区的《公平交易法》认为“虚伪不实”与“引人错误”乃两个不同的独立概念，从内容及方法来说，二者不同；有学者认为二者并非两个独立的概念，在实质意义上并无差别，虚伪不实的广告一定要产生引人错误的效果，否则根本不构成“虚伪不实”的广告[4]。一般说来，“引人误解”与“虚伪不实”并不能等量齐观，两者是目的与手段的关系，“引人误解”较之于“虚伪不实”来说，是目的，更为重要，如果产生了“引人误解”的后果，误导了消费者，则是否“虚伪不实”，一般可以不必多问[5]。因而，虚假广告有“虚伪不实”与“引人误解”两类。“虚伪不实”即故意就商品或服务宣传的内容虚构或夸大，使之与商品或服务的客观事实不符，欺骗消费者；“引人误解”是指因表示方法不当，或标示不全或未标示或意义模糊，而使消费者对商品或服务的真实情况产生错误的印象，从而误导其决策的广告宣传。例如房地产广告中的画面注明是实景图还是效果图的。正如有学者所主张的那样，这种类型，除“故意”外，也可能包括各种“不注意”的情形，但并不能以此作为卸责的借口，因为至少要做到“了解自己的广告所可能传递给消费者的合理解释”[6]。其二，广告的表达形式使消费者产生错误认识，即传达广告内容的手段虚假，对消费者造成误导。近来以虚假手段宣传商品或服务的广告形式层出不穷，滥用名人肖像及签字做广告就是典型的一种；网络广告中BBS上发布的隐性广告也属此类，广告主以网民的名义在BBS论坛借讨论企业产品与服务的质量、功能等问题来宣传自己的产品或服务以误导消费者；还有虚构故事情节的医疗广告情景短剧，等等。广告手段的运用直接影响消费者对广告内容的感受，也会影响其他竞争主体的利益，无论广告内容是虚假的还是真实的，只要在广告中采取虚构事实或隐瞒真相的不实手段对消费者进行宣传的就是虚假广告。这里值得注意的是，广告与产品或服务本身的质量……等内容无关联，广告内容是真实的，广告宣传手段是虚假的，该广告行为属不正当竞争，此类以虚假手段误导消费者的广告认定为虚假广告。因为广告行为者是为了扩大自己产品或服务的知名度，诱导更多的消费者而发布虚假广告，意在削弱同类行业中其他与之竞争的产品或服务的竞争力，这样在法律层面上，应注重广告行为在市场竞争的效果，以保护社会公共利益、维护公平竞争为主要目的，要求参与市场竞争的广告行为者依同一规则从事广告活动，用于广告的表达形式必须真实，不得采用虚假手段进行不公平竞争，通过广告法的规制，使市场上的自由竞争机制得以维持，使市场中产品或服务的质量等因竞争而更有保障，消费者也可因此享受到更好的商品或服务。我国只在个别的广告规章如《化妆品广告管理办法》、《医疗广告管理办法》中既对广告的内容也对广告的形式作了规定，应提高其效力，从广告立法高度上予以明确。其次，从消费者认知广告的主观性看，确认实际传达给消费者的广告信息是否欺骗了消费者或具有欺罔消费者的可能？广告是否虚假，必须看广告信息接受者对广告宣传内容的理解同广告所推销的商品或服务本身的真实情况是否有差异。广告宣传要求行为人对其商业关系提供一种实质性的信息，而这种信息经过证明程序的审核被认定为不真实时，人们才可能对这种宣传产生误解[7]。广告是否引人误解，需要一定的证据，由于广告宣传针对的对象是广大消费者，现在各国的趋势是，以一般消费者为标准加以评判，即以具有通常购买者或接受者所能合理认识商品或服务的商业意义的理解能力作为判断标准[8][9]。美国传统判例法及德国长期以来的司法实践表明，只要一部分消费者而非全部消费者对广告宣传内容的理解不符合事实，该广告宣传即为引人误解，且引人误解仅需是一种可能性[10]。被误导的消费者的人数应达到某程度有意义的数据比例，这一数据比例定得越低，广告引人误解的可能性就越大，所可能造成的潜在损害也就越大。法律并不明确这一数据比例，这需要考虑所在国家国民的文化水平、广告宣传的内容及广告宣传的类型等来灵活确定，若国民文化水平普遍较低，广告内容事关人体健康与生命安全，广告是虚伪不实的，则此数据比例就低，反之，此数据比例就高，这样有利于切实保护消费者的合法权益，维护公平竞争的市场秩序。同时，为了给消费者提供最大的保护，在消费者尚未因虚假广告受到实际损害之前能及时采取措施防止损害的发生，并不要求真正发生引人误解的结果，消费者无须证明自己的选购决定与引人误解的广告之间存在现实的因果关系[11]。在德国的司法实践中，查明一定的数据比例需要经过民意测验，由于其费用昂贵，一般依据诚实信用的原则，对原告的举证责任予以减轻甚至由被告承担举证责任，这里涉及的是在一些领域还有很多没有解决的疑难问题，很难清晰确定，不能证实，从保护社会公共利益、保护消费者合法权益及维护市场公平竞争秩序的立法宗旨出发，在处理这个问题时，应当尽可能偏向于认定有关言论属于事实陈述[12]。我国可结合美国和德国的做法来认定广告是否引人误解。
    　　　　（二）关于广告审查制度
    现行《广告法》有关广告的审查制度存在缺陷。根据《广告法》第34条的规定，我国规定部分特殊商品，主要是药品、医疗器械、农药、兽药等四类商品的广告实行强制审查，在发布前由有关的广告审查机关分别审查出证，广告经营者收取、查验证明，而对涉及人们健康与生命安全的医疗广告没有明确的规定，仅在《医疗广告管理办法》中规定由省级卫生行政部门审查，但没有规定卫生行政部门应承担的相关责任；一般商品或服务的广告在广告发布前由广告经营单位审查广告内容，广告审查主要在于广告经营单位的自审，广告经营单位一身兼两任，既是经营者，又是审查者，其受自身利益的驱使，存在不严格审查，甚至放弃审查的问题。虽然工商行政管理机关可对经审查的广告进行执法监督，但是属于政府部门的事后监督。这样多头审批多层管理的体制，导致职责不清，管理权限分散，易陷于监管的真空。再者，广告审批不细致，表现为广告审查的标准过于笼统，可操作性差，广告法律法规中缺乏全国统一的广告内容、证明文件的审查细则，广告审查往往流于形式，虚假广告多是在发布后暴露。此外，有第五媒介之称的网络广告的出现使传统广告管理制度面临新问题，网络广告中的广告主、广告经营者、广告发布者的主体界限与地位模糊不清，甚至任何拥有网络使用权的人都可以从事广告业务，不能用现行的法律规定规范其行为，网络广告管理的无法可依状况致使网上虚假广告日益增加。总体来说，广告审查制度较为复杂，因市场经济的发达程度不同，广告业所处的发展阶段不同，广告的经营体制不同，决定了世界各国的广告审查制度也不尽相同，审查制度如何既把关又方便，还有待不断探索[13]。结合国外的先进经验及我国国情，针对审查制度存在的问题，我国应细化广告审查标准，对一般商品或服务的广告，加强广告经营单位的广告自审，以保证广告的真实性、合法性。对关系人们健康与生命安全的商品或服务广告，可按有关学者的主张集中于工商行政管理机关进行系统管理，即治理虚假医疗广告，应将广告的设计、制作、代理和发布各环节的管理权交给工商行政管理机关一家，由其严格按照药品管理法和广告法对医疗广告进行全程跟踪和系统管理[14]。改变网络广告“自由发展”的状态，制定《网络广告法》，重新界定广告主体，明确各方的职责，建立专门的机构，采用专业的管理监督手段对网络广告进行有效的跟踪和监控。为配合监管，实行广告行业的依法自律，广告立法应明确广告行业组织是有相对独立性和社会权威性的社团组织，以充分发挥广告协会的自律作用。
    　　　　（三）关于虚假广告行为的法律责任
    《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《刑法》等对虚假广告行为应承担的法律责任作了规定。从这些法律规定来看，主要存在如下问题，一是处罚措施不力，有关标准不清。《广告法》第37条规定：“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布，并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”此项立法规定的行政经济处罚较轻，与广告欺诈可获得的巨额收益相比，比较成本太低，即使做虚假广告的人或单位受到最重的处罚，其仍然有利可图，而且“广告费用”的范围立法没有明确的规定，广告监督管理机关不便操作。二是对某些虚假广告行为缺乏处罚的法律依据。最近部分名人、明星滥用其知名度“一稿多投”，频繁出现在虚假医疗服务、药品、保健品等广告中误导消费者，常见的社会名人参与制作虚假广告应承担的民事责任、行政责任及刑事责任，《广告法》、《刑法》均未作规定。三是以罚代刑，处罚不到位。尽管1997年施行的《刑法》第222条增设了“虚假广告罪”，但执法机关受种种因素的干扰，以罚代刑，往往运用停止广告发布并处以一定数额的罚款或停止广告业务的处罚手段，很少追究刑事责任。四是法律的规定缺乏协调统一。依《反不正当竞争法》第24条的规定：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。”这与《广告法》第37条的处罚规定不一致，造成适用的混乱。为此，我国应注意立法的协调性和统一性，对现行涉及广告的法律、法规进行清理、修改，借鉴国外立法，依虚假广告的不同类型分不同的情况从重追究虚假广告行为人的行政责任、民事责任及刑事责任。在经济发达国家，如果虚假广告的事实成立，罚款数额相当高，虚假广告行为人的损失极其惨重。虽然我国是发展中国家，罚款数额不能太高，但应体现法的强制惩罚性，提高行政罚款的额度；广告欺诈性的民事责任适用惩罚性赔偿责任，增加赔偿消费者受到的损失，以二至三倍赔偿消费者遭受的损失。名人代表一种公众形象，其靠“名人效应”获得巨大的经济利益，因而一些国家对名人做广告给予更严格的法律限制，我国法律应规定参与制作虚假广告名人所承担的民事责任、行政责任，对构成犯罪的要依法追究刑事责任，以更有效地遏制虚假广告行为。

【参考文献】
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