【作者简介】张民安，中山大学法学院副教授，法学博士。(广东 广州 510275)
一、导论
在现代社会，公司被认为是一种契约，其设立应符合现代民法或者合同法关于契约成立的一般条件；同时，公司还被认为是一种特殊的商人，其设立还应符合各国公司法关 于公司设立的特殊条件和程序。一个完全合法有效的公司是指公司在设立时既遵守了民 法关于契约成立的条件，也遵守了《公司法》关于公司设立的条件和程序的公司，否则 ，其设立即存在不符合法律要求的地方，此种违反法律规定所设立的公司被认为是有瑕 疵(vice)的公司。公司设立瑕疵会产生什么样的法律后果?长期以来，传统法律认为， 公司契约就像一般契约一样，如果其设立不符合法律的规定，则所设立的公司契约无效 ，自始不产生法律效力，公司法人即溯及既往地不存在和消失。然而，传统公司法所采 取的此种理论存在严重的问题，不利于商事交易之维护，不利于公司股东和公司债权人 利益之保护。为了抑制公司设立无效行为的发生，防止公司或公司股东以公司设立无效 对抗第三人，传统法律很早以来即通过司法手段减缓公司设立无效所产生的不利后果， 创设了事实公司理论，借以保护公司债权人的利益。为了减少公司设立行为的无效原因 ，防止公司设立无效所带来的不利后果，现代各国立法机关顺应时代发展的潮流，将各 国司法所创设的一系列缓和公司设立无效制度的法律手段上升到制定法的高度，减少公 司设立无效制度在实际上生活中的发生。在我国，公司设立如果存在瑕疵，公司是否因 此而无效?我国《公司法》对此没有作出明确规定，但是，我国学说普遍坚持肯定的态 度，认为公司设立如果存在瑕疵，公司应当无效，因为，根据我国民法的一般理论，民 事法律行为如果违反法律的强制性或者禁止性规定，该种民事法律行为应当无效，而我 国《公司法》关于公司设立的条件和程序的规定是强制性规定，因此，如果公司发起人 在发起和设立公司时存在违法的地方，其设立的公司自然应当无效。本文认为，此种观 点违反了现代公司法的基本理论，不符合公司企业维持的原则，对社会经济秩序构成重 大危害，因此，应当被放弃。我国《公司法》应当坚持公司有效的理论，即便公司在设 立过程中存在重大的违法的地方，只要公司已经获得营业执照，公司即不得被宣告为无 效。
二、公司无效制度的历史
(一)17世纪的公司无效制度
在法国，公司设立无效制度的历史溯远流长，最早规定此种制度的法律是法国1673年的《商事条例》。根据该条例，商事公司应当予以注册和公开，如果公司设立没有遵循公开的程序，则该公司应被宣告无效，此种无效不仅会导致公司股东之间订立的契约无效，而且还会导致公司与其债权人之间订立的契约无效，会导致公司股东、公司债权人与其权利和义务的继受人之间的契约无效[1]。法国1673年《商事条例》的此种规定被认为违反商事公平性原则，对公司债权人不利，因为，根据1673年《商事条例》，将公司章程予以公开是公司股东所承担的强制性义务，公司股东自己不履行此种义务并导致 公司无效，他们仍然可以公司未予公开而无效对抗公司债权人，避免对公司债权人承担 义务。自1680年开始，法国立法机关拒绝宣告未履行公开程序的公司无效，因为它认为 ，以公司未履行公开程序为由而宣告公司设立无效违反了《商事条例》所欲追求的目的 。然而，法国立法机关的此种态度并没有被法国1807年《商法典》所采取。相反，法国 1807《商法典》采取了法国1673年《商事条例》的原则，它认为，公司章程应予公开和 公告，如果公司采取口头章程或未公开的章程，则所设立的公司无效。但同法国1673年 《商事条例》相比，法国1807年《商法典》在坚持公司设立无效原则的同时，也对公司 债权人提供了一定的保护，这就是，该法第42条规定，公司未履行商法典所规定的设立 程序时，公司股东不得以公司设立无效对抗第三人。法国1804年《民法典》虽然没有对 公司设立无效制度作出任何明示规定，但是，由于法国1804年《民法典》将公司看作是 一种契约，因此，法国1804年《民法典》也要求公司契约具有公司本身所应具有的构成 要件，诸如股东出资、分享收益和分担损失以及公司契约所具有的一般构成要件，诸如 股东的同意、股东的缔约能力、一定的标的以及合法原因等。公司契约不具有这些构成 要件，公司即无效，自始不存在[2]。
(二)18世纪的公司无效制度
在16世纪和17世纪，英国公司设立的方法有两种，即通过国王颁发特许证的方式设立公司和通过英国国会颁发特别制定法的方式设立公司，前者就是所谓的特许公司，后者就是所谓的制定法上的公司。无论是特许公司还是制定法上的公司，其设立程序复杂，代价高昂，都要获得国家有关机关的特别许可，使公司设立过程困难重重，旷日费时。为此，许多人开始谋求更加简便和快捷的设立方式，这就是通过契约方式(deeds of settlement)设立公司。在此种公司设立方式中，公司成员彼此之间订立契约，规定特 许公司的特许证所规定的条款，并将这些契约条款作为股东之间权利和义务的根据。这 些公司设立之后，为了获得法律的保护，它们往往会购买其他特许公司已经过期或将要 过期的特许证，然后以这些公司的名义来从事自己的商事活动[3]。为了筹集资本，这 些公司有时私自向社会公众发行股份。通过契约方式设立的公司，其效力如何?在18世 纪20年代的英国，基于对公司发起人的不信任，英国国会在1720年通过了英国历史上的 第一部公司法，这就是1720年的Bubble法(the Bubble Act 1720)。该法第18条规定： 任何以公共公司名义所进行的行为，均须依法获得法律的授权，包括通过国会的特别法 的授权和通过英国国王颁发特许证所为的授权，如果没有获得此种法律的授权，则该类 公司为非法公司、无效公司。该法第18条除了强调公司设立的法律根据之外，还强调公 司一切行为的合法性，包括公司向公众所为的股份发行行为，股款的缴付行为和接受行 为，股份的转让行为等；如果公司所为的此类商事行为没有获得国会特别法或国王特许 令的授权，则此类行为被认定为非法行为和无效行为。除了第18条以外，该法第21条还 规定，证券经纪人从事非法公司的证券交易，其行为系严重的犯罪行为，将要受刑事法 律的制裁。英国1720年Bubble法颁布以后，英国一方面严格限制商事公司的自由设立， 坚持公司设立的合法性，另一方面允许对那些通过契约方式设立的公司提起诉讼或对那 些购买他人过期的特许证而设立的公司提起诉讼，要求法院宣告所设立的公司无效。这 样，在Bubble法通过的近一个世纪内，英国实际上已经进入了公司无效的诉讼时代，许 多公司因此而被宣告无效。鉴于Bubble法适用范围的被规避，英国在1825年废除了1720 年的Bubble法。
(三)19世纪中后期制定法关于公司设立无效制度的规定
在19世纪中后期，随着股份公司在法国的出现，法国在1867年制定的法律，认为股份公司可以自由设立，不再需要政府的批准。但是，股份公司的设立仍然需要经过各种程序，如果违反这些程序，公司即因为存在设立瑕疵而无效，例如，公司因为所发行的股份的额面价值低于法定最低价值而无效，公司因为公司资本没有全部认购而无效，公司因为没有缴付1/4的股款而无效，公司因为没有全部缴付出资而无效等等。在此方面，该法所规定的每一个主要无效原因可以产生多种次要的无效原因：例如，公司因为没有将经过公证的章程予以公开而无效，此时，所谓因章程未公开而无效不仅是指公司因为根本没有进行公开而无效，而且还指公司因为公开不完整、不符合法律的规定而无效[4]。自此以后，法国法进入了公司设立瑕疵无效制度的时代。任何公司，即便设立人在设立公司时尽了最大的诚信义务和尽了最大的勤勉义务，去试图遵守制定法关于公司设立的程序，如果他们在设立过程中存在任何违法的地方，它们都难以逃脱公司无效的命运，因为法国1867年的制定法所规定的公司无效的原因实在是数不胜数，渗透到法国公司生活的每一方面。
法国1867年的法律之所以规定大量的无效原因，是因为该法认为，公司设立的程序要件是公法性质的要件，是基于公共秩序的维护而作出的规定，是为了保护第三人和公司股东的利益。因此，当公司违反法律所规定的强制性要件时，任何利害关系人均可以向法院起诉，要求法院宣告公司无效。利害关系人提起公司无效的诉讼期限为30年[5]。因为法国法的此种规定，法国某些心怀不轨的人组织起来，靠提起公司无效诉讼而大发不义之财，他们去查阅公司在商事法院书记官室所备案的法律文件，查找其中不符合法律强行性规定的地方，只要他们发现公司的设立存在瑕疵，即便是极小的瑕疵，他们都会购买该公司的股份或债券，并因此而向公司提起无效之诉。由于掌握了此种阴险的武器(arme perfide)，这些人利用公司设立无效诉讼对公司代表人进行敲诈勒索，要求公司代表人以更优越的条件和更高的价格买回自己所持有的股份或债券。当公司代表人拒绝他们的请求或对他们的请求置之不理时，他们就会向法院提起诉讼，要求法院宣告公司无效[6]。为了防止公司设立无效制度对公司组织造成的不利影响，法国1893年8月1 日的法律规定：公司无效诉讼在原告起诉之际其无效原因不存在时是不允许的……提起 公司设立无效的诉讼，其期限为10年。
三、公司无效制度的抑制
传统法律严格坚持公司的无效制度，违反了商人的商事意愿，遭到商人的坚决反对。为了迎合商人的需要，减损公司无效制度所带来的弊害，两大法系国家的司法机关和立法机关均采取各种措施将该种制度的影响减少到最低限度，包括事实公司理论、不完全的公司理论、公司设立程序合法化理论、公司设立无效排除理论等。
(一)事实公司理论
所谓事实公司(société de fait,de facto corporation)是指当公司因为某种原因而最终无效时，公司无效仅自公司被宣告无效之日起产生向将来的效力，公司无效对公司过去所进行的交易不产生影响。在事实公司中，公司股东的权利和义务根据被宣告无效的公司章程的规定来确定，就像该种公司没有被宣告无效一样。事实公司理论为法国司法所创设，并为法国1966年《商法典》和法国《民法典》所规定。根据法国《商法典》第368条，公司被宣告无效时，依照公司章程和公司清算的规定进行清算。根据法国《民法典》第1844—15条的规定，公司被宣告无效时，此种无效仅产生终止执行公司契约的效力，无溯及既往的效力。在法国，由于民法将公司看作一种契约，因此，公司应当具备一般契约所具备的构成要件。公司契约欠缺此种要件，司法即认定该种公司无效。根据法国司法，如果公司股东的同意表示是基于错误而作出的，则在证明此种错误是关于契约实质性方面的错误时，公司即为无效[7]；如果公司股东的同意表示是基于公司的欺诈而作出的，则该种公司可以因为股东的起诉而被宣告无效。[8]如果公司的标的违反公序良善，则公司被认为是无效的[9]。
虽然法国司法认为公司无效的原因多种多样，但法国司法试图限制其无效判决所导致的法律后果。因此，当法院认为公司无效系因为错误原因而导致时，法院会尽可能避免宣告公司本身无效，而认为公司仅对那些因为错误而遭受损害的受害股东无效，该股东可以溯及既往地获得他作为出资的财产所有权，而不对公司的债务承担任何责任；当公司因为欺诈而无效时，法院也会尽可能避免宣告公司本身无效，而认为公司仅对那些因为欺诈而遭受损害的股东无效，作为受害人的股东可以重新获得自己作为出资的财产所有权[10]。当法国司法不得不宣告公司本身无效时，他们也试图限制此种无效所带来的后果，认为，即便公司本身被认为无效，公司无效也不像一般契约无效那样产生溯及既往的效力，使公司自其设立之际即丧失了存在，公司即便无效，其无效仅自判决生效之日起向将来发生效力，无效判决生效之日以前所完成的交易仍然有效。这样，公司无效实际上等同于公司解散，在公司无效判决生效之前，公司即便存在设立瑕疵，公司也在 事实上有效，这就是法国司法所创设的事实公司理论[11]。
(二)不完全公司理论
如果公司设立方面存在重大的瑕疵，英美法官也不会轻易否认所设立的公司人格的独立性，这就是所谓的不完全公司理论。在不完全公司存在的情况下，公司债权人不得基于公司设立方面所存在的瑕疵而要求公司股东对公司债务承担无限责任，也不得提起诉讼，要求法院宣告自己与公司所缔结的契约无效。但是，国家则可以提起诉讼，要求法院宣告所设立的公司无效，这是因为，公司设立方面所存在的瑕疵是重大的，法律是不应当加以忽视的，因此，国家应当被允许采取一切必要的措施来对此种情况加以救济。根据不完全公司理论，如果公司设立人在设立公司时符合下列三个条件，则即便公司设立存在某些重大瑕疵，公司债权人也不能要求公司的股东对公司债务承担无限责任：其一，必须存在允许该种公司设立的制定法根据；其二，公司设立人作出善意努力，试图遵守该种制定法的规定；其三，公司已经在实际上对外以公司名义从事活动[12]。只要符合这样的三个条件，则不完全公司就其一切目的而言均被看作是一个具有独立人格的法人组织，公司的成员对公司债务承担有限责任。不完全公司的一个范例是，公司章程已经以适当的形式起草并且交给了公司的代理人，由于该代理人的过错，该章程没有注册登记。虽然在此种情况下，一个完整性的公司不能产生，但是司法仍然认可一种不完全公司的产生，股东仍然不用对第三人承担无限责任。在现代英美，制定法的趋向是废除不完全公司理论，因为，一方面，现代英美法律关于公司设立方面的法律完全是精简的、流水性的，因此，法律要求人们在设立公司时应当以比不完全公司理论要求的更严格的方式来遵守公司制定法，另一方面，人们认为，当此种理论并无必要时法律如果仍然坚持其有效性，则该种理论会鼓励人们不遵守法律的行为[13]。
(三)公司设立程序合法化理论
在公司注册登记之后，如果人们发现公司的设立存在瑕疵，他们可以向法院起诉，要求法院采取措施，责令公司矫正所存在的瑕疵，在所存在的瑕疵被矫正之后，公司无效的原因即消灭，公司即不得被宣告为无效。这就是现代两大法系国家的法律所规定的公 司设立程序合法化制度。在法国，法国《商法典》第6条第2款和法国《民法典》第1839 条规定了此种制度。根据这两条的规定，如果公司注册登记之后发现其章程没有规定法 律或规章要求章程所规定的全部内容，或者如果公司注册登记之后发现公司发起人或其 他人在设立公司过程中没有遵循或没有适当遵循法律或规章所要求的程序，则所有利害 关系人均有权向法院提起诉讼，要求法院责令公司矫正所存在的瑕疵，将章程没有规定 的内容规定下来，或补办公司设立的程序。检察机关亦可以提起此种诉讼。此种诉讼的 时效期间为3年，从公司注册登记之日起开始计算。根据法国法，有权提起公司合法化 诉讼的利害关系人包括公司股东、公司代理人、公司债权人以及公司雇员等，他们均同 公司有一定的法律关系。
为了抑制公司设立无效诉讼的发生，鼓励行为人提起公司设立程序合法化诉讼，法国《商法典》规定了一系列制度，以引导人们将公司设立程序合法化理论落实到实践中：首先，根据法国《商法典》第362条，当第一审法院法官就公司设立条件作出裁判之时，如果公司设立无效的原因已经消灭，则行为人所提起的公司设立无效诉讼即消灭；其次，根据法国《商法典》第363条第1款的规定，受理公司设立无效诉讼的法官，必须在案件受理通知送达以后的不少于2个月内的期限内作出公司设立无效的判决；再次，根据法国《商法典》第363条第1款的规定，当原告提起公司设立无效诉讼时，法官可以依职权(d'office)确定一个期限(delai)，以确保当事人采取有效措施来矫正公司的无效原因[14]；最后，根据法国《商法典》第363条第2款的规定，如果公司应当召开股东大 会或股东通过协商方式来决定矫正公司无效的原因，则在召集股东会或向股东寄送决议 草案是按正常程序进行时，法官应当给予必要的期限，但是，在所规定的期限界满时， 如果公司股东没有作出决议，则应最勤勉的当事人的申请，法官应当作出裁判。法国法 所规定的这些具体制度，其根本目的在于使公司设立无效的原因得以矫正，使公司组织 可以因此而稳定发展，因为，根据法国法，除了公司目的不合法是不能矫正的原因之外 ，所有无效原因都是可以矫正的。
(四)公司设立无效排除理论
在法国，如果公司股东的同意存在瑕疵，或者如果公司股东欠缺缔约能力，则该种原因仅为无限公司和简单的两合公司无效的原因，而不得作为有限责任公司和股份公司无效的原因，因为，根据法国《商事公司法》第360条，有限责任公司和股份公司不得因 为股东同意之欠缺或股东无缔约能力而被宣告为无效，除非公司作为发起人的全体股东 均无缔约能力。在这两种公司中，公司仅得因为不合法的标的或原因或因为违反公司契 约本身所具有的规则而无效。
四、我国公司无效制度
(一)我国学说和司法判例关于公司无效制度
在我国，当公司在设立时存在违反公司法或者合同法或者民法通则的强制性或者禁止 性规定时，如果公司已经获得工商管理部门颁发的企业营业执照，公司是否因此而无效 ?我国《公司法》没有作出明确的回答。此次修改《公司法》，应当对此问题作出明确 说明。在我国，虽然《公司法》没有对公司无效问题作出明确规定，但是，无论是学说 还是司法判例都坚持肯定的意见，认为，如果公司在设立过程中存在违反公司法规定的 地方，则所设立的公司应当无效，公司法人格自公司设立开始时起即无效。我国学说和 司法机关之所以认可公司无效制度，其原因有二：其一，法律的机械适用。公司被看一 种作契约，该种契约实际上就是一种民事法律行为，应当符合《民法通则》第55条所规定的条件，不得违反法律或者社会公共利益。违反了法律或者社会公共利益，根据《民 法通则》第58条的规定，其行为应当无效。既然公司发起人在设立公司时违反公司法或 者民法的规定，其设立公司的行为自然应当无效；其二，传统民法理论的固守。在我国 ，学说都坚持这样的观点即民事法律行为不得违反国家的强制性或者禁止性的规定，如 果违反了此种规定，其所为的民事法律行为无效。既然我国公司法对公司设立的条件和 程序都作出了规定，当事人在设立公司时应当遵守这些规定，如果没有遵守或者没有完 全遵守，则所设立的公司自然应当无效。
(二)我国公司法应当坚持的原则
在我国，公司法是否应当坚持我国学说和司法判例所采取的观点?本文认为，我国《公司法》不应当坚持这样的理论。其理由在于：其一，并非一切违反法律强制性或者禁止性规定的民事法律行为都是无效的，某些民事法律行为虽然违反了法律的强制性或者禁止性规定，其行为也非当然无效，而是完全有效的，其中包括公司设立行为。法律的强制性规定或者禁止性规定可以分为两种即命令性和效力性规定，民事法律行为违反命令性规定，其行为不因此无效；民事法律行为违反效力性规定，其行为无效[15]。公司关于公司设立的强制性规定或者禁止性规定是命令性规定还是效力性规定?本文认为，此类规定不是效力性规定，而是命令性规定，公司发起人违反此类规定，其设立的公司不因此无效。其二，公司虽然被看作一种契约，但是，公司又不是一般意义上的契约，公司实际上是一种商人，是最重要的商人。公司设立行为并非仅仅是几个当事人的简单的合意行为，它一旦设立，即产生了法人格，有自己的组织，有自己的法律生活和经济生 活，已经通过一系列的交易活动渗透到社会的方方面面，对包括公司股东和第三人在内 的众多利害关系人产生重要影响。认为公司瑕疵设立行为导致公司无效，虽然使《公司 法》的规定得到了强有力的贯彻，但是，它使公司组织得不到维持，使公司股东和债权 人的期待利益得不到满足，使交易安全得不到保障。Juglart和Ippolito指出：“公司 虽然是一种契约，但是公司并不仅仅是一种契约，它是一种法人，是一种权利义务主体 ，此种主体已经获得了财产，已经同第三人订立契约并对他们承担义务，尤其是同公司 债权人订立契约并对该债权人承担义务，他们有权要求公司以自己的财产对自己的债权 作一般担保。人们不可能忽视此种事实状态，不可能将一般契约无效的理论适用到公司 契约领域，从而将所有不符合一般契约设立条件的公司契约宣告无效，并将一般契约的 无效后果适用于善意第三人。”[16]其三，现代公司法贯彻公示性原则，认为，一旦公 司通过注册登记获得了营业执照，即享有独立的法人格，公司即确定性地成为商人，不 得仅仅因为公司设立过程中存在问题而否认公司的独立法人格，主张公司无效。在我国 ，公司的设立登记由作为行政机关的工商行政管理部门来实施，法律要求它们在实施商 事登记时履行严格的审查程序，对发起人提交的材料进行实质性和形式性审查，认为完 全符合公司法的规定后，才能颁发营业执照。一旦商事登记部门颁发公司营业执照，基 于商事登记部门的公信力，我国法律不应当认定瑕疵设立的公司无效。
(三)瑕疵公司的法律救济
1.对作为受害人的公司股东的法律救济
作为公司的股东，在设立公司时应当具有成为公司股东的真实意思表示，如果股东作出与他人共同设立公司的意思表示系建立在错误、欺诈和胁迫的基础上，则该种公司不得被宣告为无效，公司仍然有效。但是，应当对因此受到损害的股东提供救济。此时，如果股东因为错误、欺诈或者胁迫而与他人设立公司，他们只能向法院主张退出公司，解除自己与公司订立的契约并主张损害赔偿。
2.瑕疵公司的矫正制度
在公司注册登记之后，如果人们发现公司的设立存在瑕疵，并且此种瑕疵并不严重的话，则他们可以向法院起诉，要求法院采取措施，责令公司矫正所存在的瑕疵，诸如将章程没有规定的内容规定下来，或补办公司遗漏的材料，或者将违反公司法规定的董事剔除董事会等。在所存在的瑕疵被矫正之后，公司即成为完全合法有效的公司。一般而言，能够主张此种请求权的人包括公司股东、公司代理人、公司债权人、公司雇员以及行政机关等，他们均同公司有一定的法律关系。
3.公司的强制性解散制度
如果公司在设立过程中严重违反公司法或者民法通则的规定，严重危害社会的公共利 益，通过瑕疵矫正制度无法使公司的违反行为得以矫正的话，则我国法律应当规定公司 的强制性解散制度，允许一定的利害关系人向法院起诉，要求法律强制性解散公司。如果公司是因为不遵守公司设立程序而导致的，则公司股东和第三人可以提起公司解散诉讼，公司股东可以提起此种诉讼以对抗其他股东，第三人可以提起此种诉讼以对抗公司股东，但是，公司、公司股东不得提起公司解散诉讼以对抗第三人；如果公司因为欠缺公司设立的某些实质要件而解散，则只有解散的原因对其发生的股东方可提起公司解散的诉讼，其他人不得提起公司解散诉讼，因为，法律在此时强调的是对某些股东的保护而非对第三人的保护。当法律保护的股东提起公司解散诉讼时，该种解散诉讼可以对抗第三人；如果公司因为欠缺公司设立的某些实质要件而解散，则该种解散诉讼可以被所有利害关系人所主张，包括公司股东、股东的个人债权人、公司的管理人以及公司的债权人，但是，如果公司的解散归属于公司股东时，则该股东不得提起公司解散诉讼。
一旦公司被宣告为解散，则公司仅向将来发生解散，公司解散不溯及既往地使公司自始消灭，仅公司契约不再履行。在公司股东之间，由于公司解散被赋予了公司解散的法 律效力，当公司被宣告解散时，公司股东即根据公司章程和公司解散的法律规定享有权 利和承担义务和责任。但是，如果公司是基于股东欠缺公司缔约能力而被宣告解散的， 则欠缺公司缔约能力的人可以以公司解散对抗其他股东，可以重新取得自己的全部出资 而不承担任何责任。对于公司第三人而言，如果他们善意地相信公司有效成立，则他们 与公司之间订立的契约不得因为公司解散而受到影响，公司仍然应对此种契约承担法律 责任，因为，根据法国《商事公司法》第369条的规定，无论是公司还是公司股东均不 得利用公司解散对抗善意第三人。 |
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文章出处：《现代法学》2005年1期