【作者简介】作者单位：广东警官学院。

    上市公司关联担保是伴随着公司制企业的发展和以上市公司为联结点的各种利益主体之间的利益关系而产生的一种较为复杂的经济现象。一方面，关联担保是上市公司融通资金的客观需求，是公司筹措经营资本的一种重要的方式；另一方面，由于公司制度设计中股东与公司债权人之间先天上的不平衡和关联公司之间的特定利益关系，关联担保有可能成为股东滥用公司独立人格，侵害公司及公司债权人利益的手段。可以说，它对传统的公司法、担保法等法律制度带来了严峻挑战，因此，规制上市公司关联担保势在必行。
    　　　　一、我国上市公司关联担保的现状分析
    关联担保是指发生于有关联的或间接关联企业之间的担保。它不仅包括形式上符合关联方要求的关联企业之间的担保，还包括形式上可能并不完全符合关联方要求，但实质上还是属于关联方相互担保的情形，如潜在关联的上市公司互相担保、间接的连环担保等。（注：参见最高人民法院终审裁定的“中福实业公司担保案”。）在我国，关联担保给许多上市公司带来了难以摆脱的风险和损失。
    （一）大股东侵占上市公司利益。许多上市公司对外担保有相当一部分是给关联方，即大股东提供的。关联方即大股东往往通过这种方式转移利益，侵占上市公司利益。如ST猴王的大股东即母公司猴王集团让上市公司为其3个亿的债务提供担保，最终把上市公司掏空。
    （二）互相担保，易引发债务链。2000年6月证监会《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》明确规定上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或个人债务提供担保以后，部分上市公司为逃避监管，采取迂回担保，相互连环担保的方式。如上海梅林公司于2000年12月发布公告，为另一家上市公司中华企业提供贷款担保，总额度不高于1亿人民币，期限1年。同一天中华企业公司也发布公告，为上海梅林公司的第一大股东提供担保，而且两者所担保的贷款额度、期限完全相同。这样，上海梅林既避开了有关规定的监管，又通过中华企业这个中介反而为大股东债务提供了更有力的担保。
    （三）担保数额巨大，缺乏风险意识。有关部门明文规定，上市公司对外担保总额不得超过其净资产的20％，实际上上市公司的担保总额远远高于该比例。如中科健一年之内连续担保24笔贷款，其担保总额是其资产额的3倍以上。
    （四）恶意重组中的恶意担保。这可以分为重组前和重组后的恶意担保。当年曾轰动一时的恒通集团收购棱光实业事件中，恒通收购棱光后不仅通过资产溢价转让手段从上市公司卷走了8个多亿的资金，还给上市公司留下了5亿多元的对外担保，其中有3个多亿的担保对象是恒通集团及其子公司。而广州汇顺投资公司通过拍卖入主万家乐3个月后，万家乐才发布公告，称曾为原大股东提供借款担保7.5亿元，还有4亿多元的担保余额。原大股东携款胜利大逃亡，却使新东家陷入一个巨大的陷阱。
    带来风险和损失的原因是多方面的，主要有担保人对担保风险认识不足从而导致担保规模失控，相当一部分上市公司担保金额占公司净资产比例过高；缺乏风险防范意识，对被担保对象的资信状况、实力，担保金额、期限等都没有任何限制规定，很少采取反担保措施；我国特有的“一股独大”伴之以公司治理不到位，大股东操纵上市公司，导致担保侵害中小股东的利益；披露机制不健全，上市公司对外担保属于可能对其股票价格产生重大影响的事项，应该予以披露，但相当一部分上市公司却隐瞒担保，直至危机爆发引起证券市场巨大震荡。
    　　　　二、我国上市公司关联担保的相关立法评述
    我国规制关联担保的立法规范主要有：《公司法》第60条第3款、第214条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题解释》（以下简称《担保法解释》）第4条，2000年6月6日证监会《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》（以下简称“61号通知”），2003年8月28日证监会、国资委《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（以下简称“56号通知”）。但以上法律规范并未全部解决我国公司关联担保的有关问题，相反，围绕着公司关联担保的效力、法律责任及其合理性依据，上述立法、司法解释与行政规章的具体内容也存在着一定的冲突。因此有必要就以上规定的内容及适用关系进行规范分析。
    　　（一）《公司法》第60条第3款的解释与适用
    1.《公司法》第60条第3款并未绝对禁止上市公司关联担保
    我国现有的《公司法》是以公司之间相互独立、互不参股为原型设计的，因此现行《公司法》对关联公司几乎没有涉及。《公司法》对公司关联担保效力认定的关键就在于如何理解《公司法》第60条第3款。该条款是对董事、经理担保权利能力的限制，还是对公司担保权利能力的限制？尽管在最高人民法院终审的“中福实业公司担保案”中认为依据《担保法》司法解释第4条以及《公司法》第60条第3款，公司为股东担保无效，但更多学者认为，《公司法》第60条只是禁止公司董事、经理以公司资产对某些主体的债务提供担保，而不是对公司担保能力的限制。（注：茅院生、李建伟：“公司对外担保行为的效力”，《现代法学》2004年第1期。）理由有三。
    其一，从公司立法体例和结构来看，第60条第3款属于《公司法》第2章“有限责任公司的设立和组织机构”第2节“组织机构”中的一个条款，如果是限制公司权利能力或行为能力，如《公司法》第12条关于公司转投资能力限制的规定，应理当安排在第1章“总则”之中。其二，从立法意旨来看，公司法从第59条至第62条都是在规定董事、经理对于公司的忠实义务，第60条第3款亦不例外，其立法着眼点在于规范董事、经理的经营行为，强调董事、经理对公司的忠实义务，而非限制公司本身的能力。其三，从法律效力来看，无论对第60条第3款作何种限度的扩张解释，我们都难以得出结论说：经股东大会同意的以本公司资产为本公司股东或其他个人提供的担保是属于违法、无效的行为。《公司法》立法目的在于保护公司、股东、债权人合法权益，旨在寻求三者权益的平衡，第60条第3款并非绝对禁止性规范，允许公司为本公司股东或其他个人债务提供担保，只不过有一个前提，即股东会或董事会同意。
    2.《公司法》第60条第3款相关规定的不足
    以主债务人的类别而不是直接以担保风险作为决定公司是否提供担保的标准，是与市场经济的平等要求相违背的。其理论基础在于先见地认为为个人提供担保风险过大，并着眼于公司资产的安全，断然禁止公司为个人提供担保。但事实上，公司为他人提供担保的真正风险在于，当主债务人不能履行到期债务时，应当由作为担保人的公司代为履行或清偿。由此可以看出决定公司是否应提供担保真正有意义的因素应该是主债务人的资信能力、债务状况和担保种类，而不是主债务人的类别。无论是个人还是法人，只要资信好、信誉高，公司为其担保就不会遭到损失。因此，仅以债务人的类别作为判断公司是否为其提供担保的标准是不合理的。为贯彻《公司法》第60条第3款的立法目的，应对该款规定作目的性扩张解释，（注：黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社，2001年版，第317页。）不仅限制董事、经理以公司财产为公司股东或者其他个人债务提供担保，而且也限制董事、经理以公司财产为上述规定明文限制之外的其他人的债务提供担保。唯有如此，方能严格限制董事、经理滥用职权，以权谋私，维护公司中小股东及债权人的利益。
    　　（二）《公司法》第60条第3款与61号通知、56号通知的关系
    许多学者对两通知第2条规定的效力提出质疑，指出无论是其对禁止公司提供特殊担保的被担保人的范围的扩大，还是其对公司对外担保能力的直接限制，均属于与法律（公司法）存有抵触性质的规定。（注：虞正平：“公司可以为其股东提供担保”，载《人民法院报》2003年1月20日；朱谦：《上市公司对外担保的法律规制：公司法律报告》，中信出版社2003年版，第275页。）从我国现行立法体系而言，这一质疑是有道理的。最高人民法院《担保法解释》第4条将对违反公司法第60条第3款的行为解释为无效，所签订的合同属于无效合同。这种解释是基于公司法的地位和第60条第3款规范的性质而作出的。依《合同法》第52条规定，可以作为判决合同无效的依据的，只限于法律和行政法规。公司法属于法律，第60条第3款的规定属于禁止性条款，可以作为判断合同无效的法律依据。而两通知的法律性质，从我国《立法法》的有关规定来看，充其量具有行政规章的立法效力，不能与作为法律的公司法相抵触。如果某上市公司股东大会作出决议以公司资产为本公司控股股东提供了担保，法院不能依两通知这一行政规章的禁止性规定而判定该担保合同无效。在此意义上，证监会固然可依据两通知对上市公司进行行政监管与行业规范意义上的约束，但两通知根本不能作为司法裁决担保合同效力的依据。
    　　（三）《担保法解释》第4条与《公司法》规定的冲突
    《担保法解释》第4条作为《公司法》第60条的配套条款，其适用应该限定在所援引法律规定的范围之内，并符合该规定的立法意图，但该解释第4条无论是在适用对象上还是在目的效果上，都超出了《公司法》第60条所规范的范围。（注：曹士兵：“公司为其股东提供担保的法律效力分析”，载《中国民商审判》2002年第1卷，第295页。）
    首先，《担保法解释》第4条扩大了《公司法》规定的适用范围。《公司法》第60条规定的是“董事、经理”不得以公司资产为本公司股东或者其他个人提供担保，但《担保法解释》第4条与最高人民法院的裁判将《公司法》规定的董事不能的事情扩展到董事会也不能，直至公司也不能。董事会和董事毕竟是完全不同的法律主体，因此《担保法解释》的规定大大超出了《公司法》第60条规定的适用范围。其次，《担保法解释》第4条背离了立法原意。《公司法》第60条的规定是限制公司或董事、经理的权利，保护公司财产和投资者的利益，并不是禁止公司合法经营中的正常担保行为。如果发生了该条限制的担保行为，只能对公司管理内部进行规范，对有关董事、经理依照责任大小予以处罚，并不能影响公司对外应承担的法律责任。最后，《担保法解释》具有溯及既往的效力，是有违法律的公正性和合理性。
    　　　　三、允许上市公司关联担保的合理性分析
    　　（一）公司对外担保是公司自治的体现
    近现代欧美各国在法律改革过程中，出于保护交易安全等目的，普遍倾向“法人”与“自然人”权利平等，逐步取消了“公司越权”的概念。公司有权根据需要决定对外担保，这是公司自治的体现，法律不应过分干涉。况且决定上市公司担保风险的是“被担保人的资信状况”，而非“关联关系”。
    如美国法院，与一般担保相比对关联公司之间的担保持相对宽松的态度，一方面因为美国法院认为关联公司之间的担保更能增进担保公司利益，另一方面由于美国法律对于影响担保风险的因素有更为清醒的认识，明白被担保人的资信情况、担保的数额、期限等才是担保风险的决定因素，而关联关系与担保风险之间不存在绝对因果关系。事实上，如果排除大股东滥用控制力，关联公司由于相互之间对彼此的营运状况、资产负债比等各方面的情况比较了解，还可以随时掌握对方的资金流向，监督担保金额的用途，相对来说风险还小一些。
    　　（二）公司为其股东担保虽属关联交易，但关联交易并不必然为法律所禁止
    在公司内，无论董事或者高级职员，还是具有控制权的股东，都负有对公司以及全体股东的忠诚义务，在一宗关联交易中，是超越公司利益以促进自身利益，或是将一类股东的利益置于另一类股东之上而获益，还是做出相反的利益选择，公司内部人面临着利益冲突问题。
    尽管关联交易中存在角色冲突，但这种角色冲突在一定程度上只意味着利益冲突的可能性但不是必然性。不少关联交易事项在事实上对公司完全公平合理。正因为如此，世界上许多国家并不禁止公司与关联人之间从事交易。从这个角度来看，我国完全禁止上市公司的关联担保，实际上是把利益冲突现实化，完全否定了关联交易公司与股东双赢的可能，不免有偏重于政府的强制性规定而剥夺上市公司及其股东“潜在”利益之嫌。
    　　（三）与集团利益一体化的经济目标难以兼容
    当今公司集团化发展犹如潮水，而集团公司的形成主要依赖于法人持股制度的普遍建立。在集团公司内部，相当一部分公司之间存在持股与被持股关系，所有公司都是关联企业。禁止关联担保，则集团内部几乎全部的担保都不能发生，将严重阻碍信用资源根据供需要求在集团内部的转移和有效利用，大大限制了集团利益一体化优势的发挥，不利于集团公司的发展。
    　　　　四、建立我国上市公司关联担保行为法律控制体系的具体制度
    　　（一）上市公司关联担保的实质要件
    决定公司是否提供担保以及为谁提供担保，首先要看担保是否对公司有利，这是实质性的要件。对公司的利益，可以具体区分为即期利益与远期利益、显性利益与隐性利益。即期利益，是公司为他人提供担保，可以马上取得的被担保人的利益回报。如有些专门以担保为其经营业务的担保公司，在以本公司资产为他人提供担保时，向被担保人所收取的费用。远期利益，是指在公司将来的经营活动中，该担保行为对公司产生的利益。如公司在将来的融资活动或其他交易中需要他人为其提供担保，正是由于公司曾经为他人提供担保，而具有了取得被担保人为其担保的便利。所谓显性利益，是指可以从账面上或者某些事实中体现出来的公司取得的利益，包括前述的费用回报和换取他人担保的便利等。隐性利益，是指尽管不能从表面上直接而显然的看出担保是否对本公司有利，如母公司为子公司或者子公司为母公司提供担保，此类担保并不是为了换取经济回报，甚至还会让担保人承担不必要的经济负担，但他却可以从整体上提高整个公司的商誉。商誉作为一种无形资产，正是现代经济社会中公司经营所必不可缺的。将担保行为的利益衡量作为公司关联担保的前提条件，可以有效防止公司滥设担保，维护公司利益。
    　　（二）上市公司关联担保的程序要件
    1.明确上市公司担保行为的决策主体
    根据公司自治原则，担保决定权在股东会和董事会间的分配应由公司根据具体担保对公司的影响力大小在章程中规定。
    （1）以公司章程明确规定董事会的权力范围，对于属于董事会权力范围之内的上市公司担保行为，由董事会决定。
    （2）对于超过董事会权力范围，并将对上市公司产生重大影响的担保行为，由股东大会决定。
    什么将是对上市公司产生重大影响的担保行为，笔者认为有两个判断标准。一是质的方面的标准，凡是涉及重大的关联交易，或可能涉及重大关联交易的担保行为，应当由股东大会批准。二是量的方面的标准，如担保数额过大，对公司有重大影响，应当由股东大会批准。参考法律、法规及规章，笔者认为如果担保金额高于人民币3000万元或占上市公司最近经审计的资产净值5％以上的，须经股东大会批准。
    股东大会批准制度的功能在于：一是借此将关联交易信息公开，确保公司其他股东能知悉有关情况，以便进行有效的监督；二是将批准制度与后文的股东表决权排除制度相结合，使其他股东享有否决某些不公平关联交易的权力。（注：鄢青：“上市公司关联交易的公司法规则”，载于郭锋、王坚主编：《公司法修改纵横谈》，法律出版社2000年版，第293页。）
    2.完善股东的表决权
    对于股东的表决权，我国仅规定了“资本多数决”原则。“资本多数决”制度体现了只是资本的平等，它掩盖了事实上的不平等。大股东可以通过表决权在公司的决策中体现自己的意志，而小股东往往只能“用脚投票”，其“用手投票”的权利被漠视甚至被无形的剥夺。因此为了达到实质公平，有必要完善股东的表决权，明确股东的质询权，并建立资本多数决的例外。
    （1）建立股东质询权制度。上市公司股东大会就关联交易进行表决时，为了合理行使表决权，股东需要得到有关公司的具体信息。因此确认股东质询权，有助于股东在就关联交易事项进行表决之前充分、有效地获得关联交易事项的信息，避免在不明真相的情况下盲目表决，这对于关联交易中预防资本多数决之滥用具有重大的意义。
    （2）建立限制表决权行使制度。限制表决权行使制度是指由公司章程规定，一个股东持有的股份达到一定的比例时，减少其投票权的数额。（注：王保树、崔勤之：《中国公司法》，中国工人出版社1995年版，第196页。）如当某股东持有超过5％的公司股份时，其超过5％部分的股份在计算表决权时应打一定的折扣。建立限制表决权行使制度，能防止其利用资本多数决制度，“强迫”公司提供不规范的担保行为，侵害中小股东的合法权益。
    （3）建立股东表决权排除制度和小股东优先表决制度。股东表决权排除，是指“当某一股东与股东大会的决议事项有特别利害关系时，该股东与代理人均不得就其持有的股份行使表决权的制度。”（注：刘俊海：《股份有限公司股东权保护》，法律出版社1997年版，第240页。）股东表决权排除制度从原理上是为了排除利害关系股东对关联交易的决议可能造成的影响，防止关联股东滥用表决权。这实际上是对利害关系的股东和控股股东表决权的限制和剥夺，对少数股东表决权的强化和扩大，在客观上保护了公司和少数股东的利益。这也是公司在决定是否为其股东或股东的附属企业提供担保时，最有效的程序性制度之一。
    但同时，这种制度也存在一定的不足。一方面，控股股东因其与有关关联交易事项有关联而完全丧失了在股东大会上对该事项的表决权，此种做法对于控股股东而言似乎有失公平；另一方面，公司与控股股东或与控股股东有关联的法人之间的关联交易事项，并非全部是不公平的，其中不乏对公司经营及业绩会产生良好影响的交易。在此情况下，享有控股权的关联股东回避，而其他分散的小股东因不了解公司具体经营状况而作出不正确的决定，则会使公司丧失发展机会。因此，可考虑将关联股东回避制度与小股东优先表决制度相结合，即股东大会对于该事项的表决通过以下两个步骤进行。首先，关联股东回避，由小股东优先表决：在小股东同意（可规定一定的比例，如1/2或1/3）的情况下，则由全体股东进行表决，如果全部股份半数以上通过则该关联交易事项获得通过；倘未获小股东通过，则该关联交易事项不获通过。但应当注意的是，此次表决并非按照我国《公司法》所规定的“股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权”，而是按照上文所述的限制表决权行使制度进行表决。（注：侯雪利：“上市公司担保行为研究”，载http：//202205.11.142。）
    3.建立完善的董事义务体系。20世纪以来，公司机关的权力分配已由过去的股东会至上主义转变为董事会中心主义，董事的地位日益提高，权力日益增强，经营权力的扩张必须与经营者义务、责任的加强同步，才能真正实现公司运作的规范化和高效率。公司董事在法律和公司章程所设定的范围内享有广泛的经营管理权的同时，必须强化附随义务与责任，否则会造成权力滥用。依通说，董事的诚信义务主要包括忠实义务和注意义务，忠实义务着重强调董事应忠实地履行义务，维护公司利益，在自身利益与公司利益相冲突时，不能损害公司利益，不得利用自身在公司中的特殊地位和职权为自己谋取私利，禁止背信弃义和自我交易；注意义务则主要强调董事对公司负有善良管理人之注意义务，不能因疏忽懈怠而致公司受损。董事的行为方式必须是他合理地相信为了公司的最佳利益并尽了谨慎勤勉的合理注意。我国公司法对董事义务方面的规定缺乏系统性和全面性，主要表现为仅规定了忠实而未规定注意义务，这是我国公司法的一个立法漏洞。通过修订《公司法》或司法解释完善董事义务制度，将主债务人资信能力的考察纳入董事的注意义务，通过强化董事的注意义务并规定相应的责任，可以督促董事在提供关联担保前，根据自身的实际情况，谨慎地作出是否担保以及采用何种方式担保的决策；同时借助忠实义务防止董事借担保为个人谋私利而损害公司的利益。若董事怠于履行义务，盲目提供关联担保，则可能因此招致个人责任。
    综上所述，禁止公司为其股东提供担保，显然是不可行的。它既违背现代公司自治能力的基本理论，也与集团公司一体化的经济目标难以相融，同时与人们对关联交易的普遍主张并不吻合。但是，这并不等于说对公司为其股东担保这一类关联交易无须约束与管制，只要在公司法、证券法以及相关法律对相关的制度进行制约。例如，《公司法》中的控股股东诚信制度、商业判断规则、关联人投票权回避制度、股东派生诉讼制度、滥用投票权人的民事赔偿责任甚至刑事责任制度、证券法中的关联交易信息披露制度、以及会计法中的隐形债务记载与披露的准则等。总之，这些相关制度可以保障公司在公平、公正、公开的决策程序下，按照正常的商业判断，来为其股东提供担保；同时，若因此类担保而不正当地使公司或债权人的利益受到损害之时，无论是公司还是其它的股东、甚至债权人，皆能获得相应的法律救济。