[摘　要]有限责任制度曾是法学上的伟大创造。随着历史的发展,有限责任面临着巨大的挑战,尤其是关联企业现象凸现之后。本文以关联企业问题作为支撑点,分析有限责任的存在价值和固有缺陷,并提出应以否定有限责任的基调来规制关联企业成员公司尤其是控制公司的法律责任。

[关键词]有限责任;关联企业;控制公司;从属公司

有限责任制度的创立曾与蒸汽机的发明相提并论。但正像蒸汽时代最终为电气时代取代一样,有限责任制度也面临种种危机,尤其在关联企业现象凸现之后。关联企业实现了企业的规模经济效应,降低成本,有利于提高国内企业的竞争能力,在经济生活中起着举足轻重的作用。然而,在我国现实生活中,关联企业利用公司有限责任来规避法律、逃避债务等现象屡见不鲜,尤其在证券市场上,多数上市公司都组建以自身为核心的企业集团,并经常通过关联方的非常规业务达到利润调节的目的,从而极大地影响正常的市场秩序。关联企业给有限责任制度带来什么样的冲击,我国公司法对关联企业的法律责任该采取什么样的态度,这便是本文要探讨的问题。

一、有限责任框架下的利益冲突

有限责任,亦称股东有限责任,是指公司股东以其出资额或所持股份为限对公司债务承担的责任。它是股东对公司债权人的一种间接责任。有限责任制度的设立隔离了公司与股东个人。

在有限责任的框架下,股东、债权人在各自做出一定牺牲的前提下各有所得,从而达到两者利益的平衡。出资者以放弃对自己出资财产的直接支配权和控制权为代价换取有限责任的优惠,实现投资风险最小化和利润最大化的经济目标,而债权人(此处指交易债权人,我们也称之为积极债权人)则以放弃直接向出资者追索债务的便利和承担公司经营失败的风险为代价而换取了与公司集中进行经济交往而节省大量交易费用,获取更高利息率的经济目的。[1]P92然而,有限责任模式下,股东与债权人利益失衡的潜在危险也是很难消除的。这一缺陷首先根源于股权和债权的本质区别。“除非双方重新协商,不管公司业绩如何,贷款人的回报不会变化。这是债务的一个标准特点:一个债务人的回报不随公司财富的变化而变化,这点与股东不同。”因此,“股东有用债权人的资金进行赌博的动力。高风险、高回报的冒险就是“正面我们赢,反面债权人输的现象。”[2]P84以一个可能产生大量回报也可能对整个公司的财务状况产生致命危害的商业危机为例。如果冒险成功,由于股东权利具有剩余本质,当公司赢利时股东便会获得最大的利益。而如果冒险失败,公司对债权人违约的风险就大大提高,而股东则由于有限责任的屏障,不会失去比他们购买公司股份时付出的资金更多的东西。因此,有限责任制度下潜藏着难以消除的“道德风险因素”,即公司可能将投资风险与经营风险过度地转移到公司外部。在法律对公司股东约束不足的情况下,这种诱因就会迅速膨胀,导致股东出资不足、抽逃资金、逃避法律义务或契约义务等。

有限责任是公司人格独立的一种体现。然而,公司与自然人毕竟不同,公司的决策、经营最终依靠自然人包括股东来实现。理论上,股东应该放弃对自己出资财产的直接支配权和控制权,但实际上当一个或者几个股东直接经营公司时要求其放弃对自己出资财产的支配权和控制权的设想显得不太现实,这点在有限责任公司中更是无可避免。

当然,尽管债权人承担公司经营失败的风险,他们还可以通过以下几种方式进行缓解:其一,多样化,即跟多个债务人进行交易;其二,要求债务人提供担保;其三,提高利率或者其他交易条件;再者,通过债务合同加强对债务人的监督能力,比如要求其提供指定的财务信息;最后,进行债权保险。在整个市场机制不完善、市场信用程度普遍不高的情况下,多样化的作用就十分有限。担保、提高利率或其他交易条件一般是银行才能采取的措施,而对一般的交易债权人来说,“监督履行情况和采取强制执行的措施通常成本过高,拥有广泛的合同权利经常只有有限的实际意义”,而且,“在一个竞争环境中,一味依赖合同的保护可能是一个没有成效的策略”,[2]P86因为竞争给予债务人更多的选择。保险被许多学者认为是最有效的方法,但是购买保险、索赔并不是完全没有成本的,更何况保险通常不能解决所有的问题。因此,无论是法律设计上还是经济现实中,债权人都处于弱势。

如果说在有限责任的框架下,股东与公司积极债权人的利益配置结构中,债权人的地位只是稍占下风,那么对消极债权人(因公司侵权而成为债权人)来说,则是处于十分被动的地位。他们因为偶然因素被动地了成为公司的债权人,在承担有限责任的风险同时并没和积极债权人一样换来其他利益。例如,在大规模的环境污染事件和产品责任事件中,受害人常常成为有限责任制度的牺牲品。

二、来自关联企业的新挑战

如果说有限责任的弊端来自于利益配置的失衡,那么在关联企业现象凸现之后,这种失衡则更为严重。因为,在关联企业的体系中,股东对出资财产的直接控制和支配从“潜在危险”转为“现实”。

关联企业作为一个法学概念,无论国外还是国内,理论还是实践均无公认的标准。鉴于篇幅有限,本文不作阐述。关联公司是一个与独立的单体公司,即不存在关联关系的公司相对应的概念。关联企业是指任何两个以上独立存在而在相互之间具有直接或者间接控制关系与从属关系或者相互投资关系的公司联合。[1]P399处于支配地位的公司为控制公司,而被支配的公司为从属公司。控制与被控制的经济关系是关联企业的本质特征。关联企业一般分为事实型关联企业和合同型关联企业。前者是指通过股权参与或者资本渗透形成的企业联合。后者则是通过控制性合同和盈余转移合同建立的企业联合。按照德国的《股份公司法》,控制性合同是指一股份公司或股份两合公司将公司指挥支配的权利置于另一公司之下。盈余转移合同是指股份公司或股份两合公司承诺为另一公司的利益而经营本公司的义务的合同。关联企业最简单的模式便是母子公司。

关联企业对有限责任的巨大挑战在于其直接动摇有限责任制度的根基。有限责任的存在是建立在公司法人人格独立的基础上,而公司人格独立必须满足这样的假设:其一,独立的财产;其二,独立的意志。

“公司人格独立是建立在经济独立性的基础之上。这种假设的前提是公司利益中心主义,即公司利益高于其他任何利益,它是衡量股东会决议的合法性和确定董事会成员责任的基准。”[3]P27-28公司法就是保障公司最大限度地利用资源创造利润,确保公司持续的偿付能力和资产增值。在此结构下,公司、股东甚至是债权人三者利益是一致的。然而,在关联企业的体系中,奉行的却是企业集团利益中心主义,单个公司尤其是从属公司的利益被淹没在体系之中,其外在表现便是董事会受到来自外部力量的控制。股东会、董事会、监事会的权力结构在关联企业的模式下发生了裂变,独立意志这一假设被彻底否定。

公司内部合法的权力系统的破坏一个必然的结果便是直接危害了关联企业中成员公司的资产。企业集团对成员公司利益的侵害来源于“集团的商业目标和特定公司的商业目标之间的固有冲突。”[3]P29集团利润的最大化并不总是与单一的成员公司利益的最大化一致,甚至存在极大的冲突。控制公司的财务利益总是决定着从属公司商业活动的存在。例如,由控制公司制定的与市场条件不发生联系的转让价格,将利润转移给控制企业等等这些司空见惯的做法都在实际上使从属企业的资产一点点分解转移。从属公司就这样逐步脱离公开市场,公司法上所要求的维持资本以保护债权人利益的基本原则变得不确定。同样地,禁止将资本分配给股东以及利润和资产移转的规则也在事实上被废止。

关联企业现象使得现实经济生活与法律制度设计脱节。关联企业各成员具有独立人格的法律事实与他们之间的经济牵连这一矛盾便在债权人、少数股东保护、税收、会计等领域产生一系列的问题。

这一切并非历史的偶然。“制度约束力具有扩散性和消散性,在开始实施时,制度约束力很强,缺陷不明显,能够很好地实施既定目标;但是随着时间的推移,由于前提和条件发生变化,制度的适用性就会受到挑战。”[4]有限责任制度创设之初是为区分投资者和企业,使个人投资者不因投资失败而遭受倾家荡产之灾。然而,在关联企业出现之后,这一制度却变成为企业提供庇护的法律手段。有限责任不再限于不经营业务的终极投资者,而包括实际上参加企业经营管理的关联企业中的成员分子。企业与终极投资者之间的明显界线消失了。由于设计的前提和基础受到影响,这种固有的法律传统受到来自新型的经济关系模式的挑战便不可避免。

三、对有限责任的立法考察

关联企业加剧了公司股东与债权人利益的冲突和矛盾,这不得不引发了人们对有限责任的反思。在关联企业这势不可挡的发展之下,有限责任是否还有存在的合理性?有限责任该何去何从?

在英美国家,对关联公司之间债务处理上,使母公司对子公司债务负责的常用方法便是公司人格否认原则,又称“揭开公司面纱”原则。它是指在某些特定情形下,否定公司与其股东各为独立主体,以使公司的个人股东或者法人股东直接对公司债务负责。由该原则还发展了一个著名的“深石原则”:如果子公司不按常规进行经营而导致支付不能或者破产,母公司不能与其他债权人共同参与分配或者对子公司的债权应在其他债权人之后受偿,无论母公司的债权是否有担保。

德国关于关联公司的立法被誉为世界上最进步的关联公司法律。在对待有限责任制度上,德国《股份法》第303条规定,在控制合同或盈余合同移转合同终止时,合同对方对从属公司债权人,其债权在合同终止登记并依法公告前发生,而于公告后6个月内申报的债权,应提供担保。此外,还规定控制公司必须对从属公司在合同有效年度内的亏损加以补偿。就事实型关联公司而言,控制公司对从属公司负有诚信义务,对从属公司不得为不利益之影响,否则公司应对从属公司股东及债权人负损害赔偿责任。后因事实型公司的债务人要负举证责任导致执法成本过高,德国联邦法院法官通过判例的形式将举证责任转嫁给控制公司并赋予子公司债权人对母公司的直接诉权。由此形成了著名的“推定的关联公司”理论。

法国破产法上的“事实董事”理论也是对有限责任的一种限制。该理论将把母公司看成是公司的董事。由于法国破产法规定,如果公司的机关不能证明其已适当地履行了诚信义务,则法院可以宣布公司机关对子公司未弥补的损失承担责任。如果母公司介入子公司的日常业务经营,即使母公司并未被选为子公司的董事,也作为“事实上的董事”而受到法律的规制,即在子公司破产时,破产程序及于母公司的财产。

尽管这些立法都本着“透过现象看本质”的原则,但法德两国对关联企业做了比较彻底的规制,英美国家的立法却只是进行有限的突破。有不少学者主张借鉴“揭开公司面纱”理论来解决有限责任的弊端,但这一理论的缺陷是显而易见的。[5]首先,这一理论以承认法人人格和公司有限责任为前提,对子公司的人格否认只能适用于一些例外的情况,因而在具体实践中运用起来十分严格,对债权人的保护十分有限。其次,这一理论并没有对具体案件的判决依据提供明确的、统一的标准,法院常常只能对个案进行研究后才能决定揭开公司面纱的适用情形,因而在实际判决中常常导致相互矛盾判例的产生。最后,控制公司的各种操控行为是在关联企业这一相对封闭的体系中进行的。作为债权人,由于信息不对称、专业知识匮乏等原因通常难以洞察,因而要让债权人证明其违法行为的存在无疑将其置于败诉的境地。

法德两国尽管采用不同的理论,但殊途同归。无论是“推定的关联公司”理论还是“事实董事”理论,尽管没有全盘否定公司法人人格和有限责任,但由于将举证责任转嫁给控制公司,使得控制公司承担无限责任的可能性大大提高。对此,欧共体公司法第9号建议案有着更为彻底的规定。其中第239条规定,集团的控制企业须对从属公司的债务承担责任。尽管该议案最后因种种原因没被通过,但却在各界引起很大的反响。

笔者认为,有限责任制度最终被取代的可能性在市场经济的背景下几乎不可能,因为有限责任实现了资本积聚和公司规模经营,促进所有权与经营权的分离,也极大提高了公司的运营效率,这一制度带来的效益令人难以舍弃,尽管它同时也有不少弊端。关联企业的发展更是无法遏制。而要求控制公司不对从属公司施加影响的设想与关联企业本身存在的目的相违背。因为从法律角度上看,关联企业组建的目的就是通过一定手段以达到支配控制他公司经营管理的效果。由于成员公司与企业集团的利益存在差别,要求控制公司不对从属公司施加不利影响的要求也是过于理想化。因此,在关联企业这一特定的领域,对有限责任进行越来越严格的限制是大势所趋,尽管对传统制度的突破可能是一个漫长而痛苦的过程。

四、对我国关联企业法律责任制度的构建

我国《公司法》关于关联企业成员股东的法律责任至今仍是坚守有限责任的传统。然而,相关法律却对关联企业的各种法律现象做出不同的回应,包括在《证券法》中规定了关联方关系、内幕交易的问题以及税法上的“非常规交易”问题。更值得关注的是2001年新修订的《企业会计制度》第21条第2款指出:“企业应当按照交易或事项的经济实质进行会计核算,而不应该仅仅按照它们的法律形式作为会计核算的依据。”该原则关注事务的经济实质而非法律形式这一理念传递这样的信息:经济实质才是法律制度设计的基础。因此,笔者认为这一理念应该在关联公司的基础法律——公司法中体现,这样才能使整个法律体系更加统一协调。

完全否定有限责任尽管操作简单,但不给控制公司及其债权人声辩的机会又难免有失公允,而英美法法人人格否认制度又难以提供有力保护。因而,笔者认为应在否定有限责任的基调上否定控制公司的有限责任,综合法人人格否认的法理和“推定的关联公司”的立法技术处理方法,规定:

1、对事实型关联公司,控制公司应对从属公司的债务负无限责任,同时控制公司对从属公司的债权在从属公司破产时应次于其他债权人分配(无论是否属于担保债权)并不得主张抵销,除非控制公司能证明自己并未利用其影响力使从属公司为不利于自己的行为。

2、对合同型关联公司,首先应规范这类企业合同。承认这类合同的前提条件就是通过登记进行公示。在控制合同或盈余合同移转合同终止时,控制公司应对合同存续期间的债权提供担保。违反此规定者,控制公司应无条件对债务负无限连带责任。

3、由于在现实中,控制公司可能化身为几个联合的公司,此时应由各公司按出资比例承担责任。如果控制公司的其他从属公司从控制公司的行为中得益,也应与控制公司按比例承担债务。

4、为了防止控制公司将从属公司作为转移资产、逃避债务的工具,应规定:如果控制公司与从属公司之间存在控制关系,控制公司破产时,控制公司债权人可就从属公司财产主张权利。

有学者担心扩大无限责任的适用会影响外商在华投资的热情。[4]这种担心是不必要的。众所周知,外商投资并非都采取设立子公司的方法。尽管总公司要对分公司的债务承担连带责任,通过设立分公司的形式对外投资的仍然为数不少。因此,无限责任的存在并不必然抑制投资。只要终极投资者最终不负无限责任,他们的投资风险就仍然是可以预知的,那么投资所受压制便很有限。尽管对关联企业成员公司施以无限责任,但作为自然人的终极投资者最终负担的仍然是有限责任。更何况,在市场交易过程中,外商也常常成为债权人。无限责任的存在促进市场秩序的规范和信用程度的提升,对外商的投资吸引力有增无减。既然可以要求债权人在有限责任模式下谨慎选择交易对象,为何不可要求股东们在无限责任模式下谨慎投资呢?当债权人的权益得不到保障,交易的良性循环便无法达到。

法律并非为逻辑而生,它的真实生命在于对现实生活的调整。法律不能无视现实生活的变迁而陶醉在自我设计的框框条条之中。因此,关注经济实质才是《公司法》的立法导向。

[参考文献]

[1]张民安,蔡元庆.公司法[M].广州:中山大学出版社,2003.

[2][加拿大]布莱恩R.柴芬斯.公司法:理论、结构和运作[M].林伟华,魏?译.法律出版社,2001:86.

[3]施天涛.关联企业法律问题研究[M].北京:法律出版社,1998.

[4]徐向艺,孙召永.论母子公司制条件下有限责任制度[J].东岳论丛,2002.1.

[5]王利明.公司的有限责任制度的若干问题[J].政法论坛,1994.3.