[摘 要] 改革开放以来，我国公用企业的垄断现象十分突出，引起了广大消费者的强烈不满。同时，随着经济全球化、一体化进程的加快及我国加入世界贸易组织，公用企业所面临的国际竞争的形势也日趋严峻。本文以中国加入WTO为背景，从我国公用企业的概念及其垄断成因出发，论证了公用企业反垄断的现实必要性，并对我国公用企业反垄断立法提出了一管之见。

[关键词] 公用企业；自然垄断；国家垄断；反垄断法

一、公用企业的概念界定

何谓公用企业？在我国，有两个规范性法律文件中提到这个概念。一个是1993年9月2日颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》），其第6条规定：“公用企业或其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”据该法的起草者解释，“公用企业”指“包括自来水公司、煤气公司、供电公司等从事公用事业的企业。”[1]（P18）另一个是1993年12月24日国家工商行政管理局颁布的《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》，其中明确指出：“本法所称的公用企业，是指涉及公用事业的经营者，包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业的经营者。”这两种界定都是用列举的方式解释公用企业，并且最终都落脚到“公用事业”。那么，什么是公用事业呢？《现代汉语词典》中对“公用事业”的解释是：城市和乡镇中供居民使用的电报、电话、电灯、自来水、公共交通等企业的统称。

从性质上来讲，公用事业是一个“产业”，而公用企业是一个“企业”，公用事业可以以企业的形式来办，也可以事业单位的形式来办。我国《民法通则》在法人的分类上有企业法人与事业单位法人之分，企业法人以营利为目的，而事业单位法人是非营利性的。但是由于管理体制的原因，我国确实有一些公用企业按照事业单位登记的，并长期以事业单位的形式存在，这在一定程度上混淆了视听。因此，正如参与《反不正当竞争法》起草工作的专家所指出的，“公用企业，通常包括从事电力、自来水、热力、煤气、通讯、公共交通等行业经营管理的企业、事业单位。”[2]（P35）笔者认为应对公用企业做广义的理解，即不限于通常意义上的企业，而完全可以包括按照事业单位登记或者管理的但根据其业务性质应认定为企业的经营者。

为了更进一步明确公用企业的概念，我们不妨对公用企业的本质特征做一个简单分析。笔者认为公用企业的本质特征体现在以下两个方面：（1）公用企业具有自然垄断属性。所谓自然垄断，就是一个企业能够以低于两个或者更多的企业的成本向整个市场供给一种物品或者劳务而产生的垄断。公用企业向社会提供产品或服务一般是通过一定的管网系统进行的，如公路、铁路、水路和航空形成的交通运输网络，电力、煤气、天然气等管道传输网络等。过多企业的进入可能导致传输网络或其他设施（如电缆、输油管和铁轨等）的高成本的重复投资。虽然公用企业具有自然垄断性，但是并不意味着公用企业都属于自然垄断行业，也不意味着自然垄断的全是公用企业。自然垄断行业的垄断主要是由于自然条件、技术条件以及规模经济的要求而无法竞争或者不适宜竞争形成的垄断。而公用企业的垄断则是由于政府的授权或特许，由政府授权取得的垄断根本有别于通过市场竞争优胜劣汰形成的自然垄断。（2）公用企业是国家特殊管制的企业。公用企业主要分布于国民经济和社会发展的基础性行业中，是规模经济明显的行业，只有当生产经营规模达到一定程度时，才能为用户提供成本较低的服务。一般来讲，其规模越大，长期平均单位成本就会越低。由于公用企业大多是维持公众生活必不可少的基本生活条件或者现代工业发展不可或缺的重要条件，为了保证社会公众享受到物美价廉的服务，政府对公用企业在价格、服务质量、市场准入等方面进行特别管制。特别是对市场准入的限制是公用企业的一个突出特点。

二、公用企业垄断的成因分析

（一）公用企业垄断的一般成因

公用企业垄断的形成有其理论基础，即自然垄断理论。古典经济学认为，在公用企业等自然垄断行业允许竞争，将提高该行业产品的社会平均成本，从社会整体经济效益衡量，必然会造成资源的浪费，不利于社会福利之最大化。因此，不宜将其列为垄断规制的对象。比如，煤气公司的产品是输送煤气，由此必然要铺设管道，其成本是非常高昂的，但一旦铺设完毕，向管道注入更多的煤气则不需要更多的资金投入，以至于边际成本趋向于零。如果允许竞争，必然进行重复投资和引起价格竞争，最终将导致整个行业企业都不能取得正常利润甚至亏损。

资本实力的客观不能是公用企业在早期形成垄断的经济原因。公用企业投资规模巨大、投资回收周期长、而且设施的技术专用性强，从而固定成本的“沉淀性”很大。因此，在市场发育水平低、私人力量有限的情况下，一般企业或个人无承受能力。且实际上，这些行业从事的都是关系国民经济命脉的物质生产与服务，要求其运行的稳定性与连贯性，也不允许过多的经营主体，尤其是私人经营，因为主体过多，资金分散，加上私人投资的不稳定性，不利于规模效益的发挥，也会造成社会财富的浪费。因而一般私人投资少，政府投资多，国有国营的情况较多。

保护公共利益的需要是公用企业垄断形成的政治基础。公用企业为社会公众提供基本生活条件和生产条件，如煤气（天然气）、电力、自来水等产品不仅涉及到一般大众的生存和生活质量，还是社会共用的基础设施，是其他社会产品生产的前提和基础。在一定程度上，公用企业可谓是社会经济之神经中枢,由谁经营，事关国计民生，国家主权与安全，非一般的竞争性行业可以比拟。因而，一旦开放市场，允许自然竞争，唯恐公用企业被欲行不善之人所掌握，对社会的稳定和安全造成直接的影响。

（二）我国公用企业垄断的特殊成因

虽然我国公用企业垄断从经济学角度看其性质仍属于自然垄断，但是其形成和发展有别于西方国家。有学者从非理性的角度分析了我国公用企业垄断形成的原因，提出三个非理性原因：首先是政企不分的惯性运动，其次是监督体系不完善，再次是缺乏专门性立法。[3]考察我国经济发展的历史，我们认为，我国公用企业垄断的特殊成因包括：

首先，是建国初期发展经济的客观需要。1949年新中国成立后，百废待兴，经济动荡，政权不够稳固，物品供应紧张，特别是一些关系国计民生和需求弹性很小的物品极度短缺，这就要求国家从生产到供给全面控制短缺物品，才能稳定供给和物价。这时，将一些关系国计民生的行业和部门集中于国家的控制之下，有利于经济的发展和国家的稳定，同时也是对曾经深度受压迫的广大劳动者的呵护。

其次，是传统计划经济体制的影响。建国以后，我国长期处于排斥市场机制、高度集中的计划经济体制之下，经济运行和资源配置高度依赖政府机构和行政力量，因此天然带有国有化趋势和国家垄断的强烈冲动。在这种情况下，国有即等于国营，国家直接管理企业的产、供、销、人、财、物，企业既无经营自主权，也无竞争压力。公用企业由于其对国民经济发展的特殊作用，成为国营企业中的一大重头戏，因而也是深受计划经济体制影响的一大领域。

再次，行政权力过度膨胀，导致行政权力与公用企业的“权钱交易”，也是公用企业形成垄断的原因之一。在我国，尽管经历了20多年的改革开放，但由于在较长时期里，改革目标并不明朗，计划经济的深刻烙印为行政权力介入公用企业提供了社会环境。公用企业的投资由行业行政主管部门代表国家进行，行业行政管理部门由此获得了事实上的投资者、管理者、监督者三位一体的角色；公用企业的产品或服务也由行业行政主管部门定价，主管部门愿意定多少就定多少。在这种前提下，行业行政管理部门和地方行政受自身利益驱动，运用手中的权力，对公用企业进行不当干预，是不可避免的。

三、我国公用企业反垄断的现实必要性

（一）公用企业垄断的弊端

公用企业作为一个经济实体，其经营目标具有双重性，一方面追求经济目标，另一方面又要保护公共利益，二者此消彼长，只能相互妥协，过分强调其中之一，都会有损于其对立面。在这种两难的境地下，各国的公用企业都存在不同程度的问题。在我国，由于某些其它因素的影响，问题更加普通。

1.主体性质含混不清

我国公用企业行业长期实行的是事业化管理体制，即企业的市场经营与行业管理相结合，有双重的法律地位。一方面，公用企业是向消费者供应电力、煤气、自来水、提供交通、运输、电信等服务的企业组织，是与交易相对人处于平等法律地位的民事主体；另一方面，公用企业又处于行业管理者地位，是行政主体，拥有相应的行政职权，对本行业所辖业务活动实行管制，进而利用行政权力为本行业谋取经济利益。这种套用行政管理模式实行的垄断化经营，使得行政管理的制度结构与企业营运的运作模式相互混同，主次功能地位颠倒。

2.市场行为极不规范

由于公用企业具有民事主体和行政主体双重法律地位，实践中，它们更多地看重自己的行政主体资格和手中的行政权力，往往忽视平等的民事主体资格，在许多民事活动中，摆出“老大”架式，常常利用市场独占地位和手中的行政权力，采用损害消费者合法权益、危害社会公共利益的手段来谋取不正当经济利益。

公用企业在实际营运中滥用其市场优势地位的行为主要表现在以下几个方面：（1）不合理定价。我国公用企业集管理者和经营者于一身，受自身利益的驱动，管理时往往不会过多考虑增进社会福利和保护消费者利益，而是看重于以维护部门（行业）利益来作为制定政策的主旨，比如制定产品价格往往超过国际同类产品价格，某些企业采取不合理的计费方法，还有多年以来人们多次呼吁的手机双向收费问题至今仍没有解决。（2）强迫交易。即消费者在购买商品时被强迫接受与合同无关的商品或者交易条件，主要体现为为消费者提供相应产品或服务时，强迫其购买或接受自己所指定的产品或服务。如邮电通信企业强行为用户配发电话机，天然气公司强迫用户购买该公司出售的天然气灶等。（3）歧视行为。即给予买受人不同的待遇，实践中主要表现为价格歧视，即卖方要求购买等级和质量相同的商品或服务的买方支付不同的价款。如电信局在办理客户手机入网时，对从该局购买手机的入网者和不从该局购买手机的入网者，收取不同金额的入网费。（4）拒绝交易。即在没有正当理由的情况下拒绝出售商品或者擅自中断提供服务。如电信部门以强制用户交付话费预付款、话费抵押金等不合理条件作为其提供电信服务的交易条件，供电部门以收取预付电费、电费保证金等作为其提供供电服务的交易条件，等等。

3.组织管理效率低下

由于受计划经济体制和传统观念的束缚，我国公用企业在实际营运中完全照搬行政管理模式，由此产生了机构臃肿、运营成本过高、工作效率低等诸多“行政病”，其中效率问题尤为突出。由于没有实际上和潜在的竞争者，缺乏竞争的活力、压力和动力，公用企业往往不注意加强管理和最大限度的节约成本，大量的公用企业仅能维持低效率运行，甚至造成严重亏损。而政府出于公共利益的考虑，不得不对某些公用企业长期给予财政补贴，这一方面造成了公用企业对国家财政的依赖，使某些公用企业成为国家财政的一大包袱；另一方面，又进一步助长了公用企业的官僚主义作风，造成服务质量和经营效率的低下，乃至于在相当长一段时间内，我国几个重要的公用企业行业都存在供应不足状况，形成经济发展的瓶颈制约。

（二）加入WTO的要求

中国已于2001年11月11日被批准成为世界贸易组织成员国。WTO关于公用企业的一般规定主要包含在《服务贸易总协定》中。同时《服务贸易总协定》中还规定了服务业开放的基本原则，即最惠国待遇原则、透明度原则、自主的市场准入原则、国民待遇原则和逐步自由化原则，公用企业领域开放当然必须遵从这些原则。

1997年2月订立的《全球基本电信贸易协定》更是直接指向电信业，规定缔约国有义务在国内建立竞争制度，以推动本国电信领域包括当地电话市场、长话市场和国际电话市场以及无线电通讯领域的市场竞争。根据这个协定，我国将在2004年前后开放基本业务市场，允许外国投资进入电信市场，并保证其获得平等的法律地位。在其他公用企业领域，我国也做了类似承诺。

在中国与很多国家进行入世谈判的过程中，我国与许多WTO成员国就开放市场的范围和时间表签订了双边或多边协议。其中，有关基础领域服务贸易的协议是相关协议中最重要的内容。面对入世后激烈的国际竞争，特别是按WTO规则及相关协议的要求，现行的公用企业管理制度也明显地暴露出其存在的诸多弊端和缺陷。中国公用企业及其相关法律制度受到前所未有的挑战和冲击。以反垄断制度为核心，完善我国公用企业法律制度，是加入WTO的迫切要求。

四、我国公用企业反垄断立法

（一）现行规范公用企业法律法规的内在缺陷

我国现行的规范公用企业的法律法规主要有三类：《反不正当竞争法》，《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》和有关行业立法，如《电力法》、《铁路法》等。尽管以上法律法规已颁布近十年，但公用企业垄断现象并未得到有效遏制，究其原因，主要在于：

1.法律法规还很不健全，尚未形成完整的法律体系

《反不正当竞争法》的规定过于简单，仅仅只有第6条涉及到公用企业垄断，对公用企业滥用市场优势地位的行为也没有进行详细分类。而行业立法目前也只有《电力法》、《铁路法》、《邮政法》等，对于急需规制的电信业，我国虽然已有一些电信管理规定，最近也颁布了《中华人民共和国电信条例》和《计算机信息网国际联网管理暂行规定》，但这些法规、条例还远远不能适应正在迅速变化的发展形势，完全有必要制定一部电信行业基本法。同时，已有的行业立法受部门利益所限，很难实现对公用企业行为的严格规范和约束。另外，国家工商行政管理局颁布的行政规章虽然是明确针对公用企业的垄断行为的，但其权威性不够，实际运作效果不理想。

2.工商行政管理局执法手段不力

虽然《反不正当竞争法》和《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》赋予了省级或设区的市级工商行政管理机关查处公用企业限制竞争行为的权力，但在实践中，工商行政管理机关在对公用企业的滥用优势行为进行调查时，公用企业往往采取抵制的态度，工商行政管理机关的罚款通知和制裁决定，公用企业也不执行。这一方面是因为我国公用企业行业的政府行为和企业行为还没有完全分开，许多企业仍然身兼两职，在这种情况下，工商行政管理局在查处时不可避免会遇到各种阻力；另一方面，工商行政管理局不是独立的执法机构，由它查处带有行政垄断性质的公用企业垄断行为，其权威性、独立性都不够。

3.行业管理部门监督不严

尽管行业立法中的禁止性规定同其他法律一样，有着监督作用，但是在市场经济条件下，由于管理部门与其监督管理的企业有着相同的利益，当公用企业与其他经济组织或者消费者发生争议时，行业主管部门注重的是保护本行业企业的利益，而不注重保护其他经济组织及消费者的利益。另一方面，行业管理部门注重的是行业发展和安全生产，在监督和管理企业市场行为方面缺乏可操作的标准，这就容易使监督检查人员拥有过大的自由裁量权，从而影响监督的效率。

（二）《反垄断法》中关于公用企业反垄断的制度设计

我国目前正在加紧制定《反垄断法》，在立法过程中，我们必须考虑中国垄断现象的特殊性，对公用企业垄断简单地予以反垄断适用除外处理是不当的，因此，主张在《反垄断法》中单列一章——公用企业的垄断行为规制。内容如下：

1.规定对公用企业实行分业经营

公用企业行业不同于一般行业的一个重要特点是它以网络供应系统的存在为基础，因而具有自然垄断性。这也成为对公用企业进行规制的理论依据。然而，问题的关键在于公用企业行业生产全过程是否铁板一块，全都具有自然垄断性。回答是否定的。我们可以对自然垄断行业不同生产环节上的业务性质作出区分。那些固定网络性操作业务（包括网络的生产、建设、维护和管理）具有自然垄断性，应该维持独家垄断；而网络运营以外的环节，则不属于自然垄断性业务，应该进行多家竞争。

对于自然垄断性业务，如提供服务、供应产品必需的网络、线路和管道等的铺设和营运，由国家专门设立的企业经营。这类企业的设立条件和设立方式由法律明文规定，最好以国有独资公司的形式设立和存续，并且进行独家经营，由国家对其加以严格监管，允许其垄断，但不能允许其滥用垄断地位，损害消费者的利益。例如在春运期间，铁路运输中客运票提价问题，就可以采取严格的听证程序，或征询广大消费者意见，避免铁路部门滥用其垄断地位。对非自然垄断的环节或者已不再是自然垄断的企业，应该引用竞争机制，采取开放性政策，由多个市场主体经营，允许各种企业形式存在。另外，对于一些特殊产品，可以使产、销环节分开，由不同企业经营。两种不同性质的业务分离以后，经营非自然垄断性业务的企业需要利用固定网络、线路或管道向消费者提供服务或产品时，应当向经营自然垄断性业务的企业提出申请，并签订设施使用许可合同，使用方按照合同约定利用相应的网络、线路或管道，并向许可方交纳使用费。

2.对公用企业存在的不同垄断形态采取不同的法律规制方法

由于我国的公用企业存在不同的垄断形态，既有合法的国家垄断、也有非法的经济垄断、行政垄断。在《反垄断法》中制定规制办法的时候就不能不考虑各种垄断形态的特点。

国家垄断是一种合法垄断，在各国反垄断法中属于适用除外范围。但合法的不一定是合理的。70年代以前，公用企业行业由国家垄断被认为是理所当然的事，因为那时人们没有更好的办法解决市场在提供公共产品方面的失灵问题。70年代以后，人们对国家垄断的不合理性逐步有所认识。对不合理的国家垄断，必须破除。当然，破除国家垄断不能依靠反垄断法的力量，因为国家垄断是合法的。根据西方国家改革公用企业行业管制体制改革的经验，打破国家垄断主要是通过立法（创制新法或修改现行法律）的方式来实现的，即以立法为先导，用法律手段为打破国家垄断确立基本框架，然后再依法进行改革。[4]（P24）这种先立法、后改革的模式值得我们学习和借鉴。

对经济垄断的法律规制，在西方国家是通过反垄断法来完成的。我国对公用企业中经济垄断的规制，主要体现在《反不正当竞争法》中。然而，《反不正当竞争法》对公用企业中经济垄断的规制还是有缺陷的。它仅仅对公用企业的强迫交易行为进行了规定，而公用企业的经济垄断行为远远不只此一种。除强迫交易外，还有歧视行为、掠夺性定价行为、内部交叉补贴行为等其他限制竞争行为。这些行为有的已经明显，有的虽然目前还不明显，但随着我国公用企业管制体制改革的深入及公用企业竞争程度的加剧，这些限制竞争行为将日益显露。对此，必须在《反垄断法》中予以全面规定。

行政垄断是一种比较特殊的垄断形式。《反垄断法》应不应该将行政垄断纳入调整范围，如何用法律手段规制行政垄断，国内法学界有不少争论，国外可资借鉴的经验也较少。笔者认为，我们应该将行政垄断作为反垄断法的规制对象，而且应对此进行制度创新。因为从根源上说，行政垄断源于我国政企不分的政治经济体制，如果政府能完全从微观市场中自愿退出，那么行政垄断自然会消失。但在体制转型时期，即政治体制改革尚未完全到位的情况下，行政垄断将不可避免地残留于现行体制。目前，我国行政垄断问题仍然极为严重，在一些地方甚至愈演愈烈，成为建立竞争有序、统一开放的市场体系的重大障碍。鉴于行政垄断的特殊性，应当在反垄断法中单列一章对行政垄断的含义、表现形式等作出专门规定。

3.从行为主义的角度控制公用企业的市场行为

在反垄断法中，有结构主义的垄断控制制度与行为主义的垄断控制制度之分。[5]（P97）无论我国未来的《反垄断法》是采取结构主义，还是行为主义，还是两者的中庸，[5]（P250）对于公用企业的垄断控制都应该更多地关注其市场行为而不是市场结构。为更好地建立和完善公用企业市场竞争机制，保障社会主义市场经济秩序的稳定，引导公用企业公平竞争，我国应当进一步健全竞争法律制度，规范公用企业各种市场行为，严厉惩处各种不正当竞争行为和垄断行为。以法律形式规范公用企业的市场行为，应注意以下几个重要方面：（1）建立合理的价格管理制度。公用企业具有公共性特征，在建立公用企业竞争市场后，国家仍应对其实行价格管制。这种管制必须合理，既不能管得太死，也不能放得太松，在价格上应采用幅度管理制。在制定价格政策时，笔者建议采取价格听证制度。（2）防止公用企业滥用市场优势，损害消费者合法权益和社会公共利益，攫取不正当经济利益。法律应当规定的防止公用企业滥用优势的行为主要有：禁止强迫交易行为、禁止歧视行为、禁止掠夺行为、禁止抵制行为和禁止内部业务交叉补贴行为等。（3）禁止公用企业联合限制竞争行为。即禁止两个或者两个以上的公用企业市场主体以协议等方式排斥、限制、妨碍竞争的行为。

4.建立有高度独立性和较高权威性的反垄断法主管机关

《反垄断法》的主管机关必须得有高度的独立性，否则，当它们在案件的审理过程中，陷入政府的竞争政策和产业政策的冲突之时，就会屈服于政府的压力。因为当竞争政策与产业政策发生矛盾之时，政府常常倾向于照顾企业的利益，而较少考虑消费者的利益，从而影响竞争政策的贯彻和执行。“许多国家的经验表明，反垄断法本身不能创造一个公正和自由的交易环境，而必须借助于一个有效的反垄断法执行机构。”[6]（P14）因此，建立一个独立于政府行政机关，具有准司法权的反垄断法执行机构是反垄断是否有成效的关键。德国是以强调反垄断法执行机关的独立性而著称的，在美国反垄断法的主管机构联邦贸易委员会甚至享有行政权、准立法权、准司法权。

总之，公用企业改革势在必行，改革的核心是公用企业反垄断制度的建立。在此进程中，法律的推动、促进、巩固和保证作用是改革能否成功的关键。我们不仅要通过立法推进公用企业反垄断制度的建立，而且要及时制定反垄断法巩固公用企业改革的成果，并根据改革的预期目标，通过立法为公用企业在新的体制下运行提供行为准则，以避免因公用企业改革的非法治化进程可能对社会稳定和经济发展造成的消极影响。公用企业改革和反垄断制度的研究还需要法学界予以更多的关注。