【摘 要】始于十八世纪的追求法律圆满性的运动，于十九世纪达到巅峰。正因为法学对圆满性的追求，才有法律漏洞的出现。“漏洞”指出了不圆满性。因此，只有法律在特定领域中追求某种多少圆满的规整时，才有提及“漏洞”的可能。法律是实用型的科学，在法律的适用中，法律推理的作用不可忽视。法律推理是特定主体在法律实践中，从已知的法律和事实材料出发，合乎逻辑地推想和论证新法律理由的思维活动。在法律推理的中，运用法律推理的方法可以清楚地发现法律的漏洞所在。

【关键词】法律推理；法律漏洞；开放型漏洞；隐藏型漏洞

在法律推理中，法律条文是相对固定、基本不变的。而案件的事实却是千变万化，错综复杂的。这种相对固定和绝对变化间的矛盾导致了法律漏洞的出现。法律漏洞的出现，给条款的引用和案件的定性带来了一定的困难。而法律条款的引用和案件的定性恰恰是法律推理中大小前提之建构的问题。因此，法律推理活动与法律漏洞、法律模糊的识别活动有着必然的联系。

一、法律推理、法律漏洞和法律模糊

（一）、法律推理

法律推理是特定主体在法律实践中，从已知的法律和事实材料出发，合乎逻辑地推想和论证新法律理由的思维活动。[i]法律推理是将法律条文和案件事实连接起来的工具。在法律推理的方法中，演绎推理为最常见的推理方法。演绎推理在亚里士多德那里属于必然推理的范畴，是一种从前提中得出必然结论的推理。主要是运用我们所熟悉的三段论的推理方法。三段论推理虽然简单，但运用这种逻辑方法推理所得出的结论是无懈可击的。演绎的法律推理基本特点是，“法院可以适用的法律规则和原则（大前提），通过审理确定的、可以归入该规则或原则的案件事实（小前提），由此法院可以做出判决（结论）。”[ii]因此，黑格尔把审判行为称为“法律对个别事件的适用”。[iii]正是这种“对个别案件的适用”才使得相对固定的法律条文才能不脱离司法实践。也正是这种“对个别案件的适用”，才使得法律的一般性同个别案件的特殊性之间存在了矛盾。法律作为规范，其内容是抽象的、概括的、定型的，制定出来之后有一定的稳定性。法律不能频繁变动，更不能朝令夕改，否则就会失去其权威性和确定性。但是，它要处理的现实生活是具体的、易变的、形形色色的。因此，不可能有天衣无缝、预先包罗万象的法典。这就使得法律不可能不存在规则真空和一定的不适应性。[iv]从而导致了法律漏洞的出现。

在三段论形式的推理中，大前提是由现行的法条所组成。构成裁判大前提的法条一般为完全性法条。其作为规范性语句的意义在于：法效果的生效。逻辑上看来，它是一种假言语句，此意指：只要具体案件事实S实现构成要件T，对于该案件事实即应适用法效果R，简言之，每个T的事例都适用R。[v]以上可以表达为：Ts→R 。完全性法条的结构又可以细分为条件、指示、选择、后果四个部分。其逻辑关系式因法条的性质的不同而不同，分别表述为：

(1)｛(∨x)〔(T1x∧W1x)→OCx(或非Cx)〕｝∧(非Cx< 或cx>→Sx)

即对任意具有T性质的x，在W的情况下，必须做出Cx或非Cx的决定。如果其选择了非Cx或Cx，则处以S的后果。其中，(T1x∧W1x)为条件，OCx(或非Cx)为指示，非Cx< 或cx>为选择，Sx为后果。这是一个义务型条款。

(2) ｛(∨x)〔(T1x∧W1x)→PCx(或非Px)〕｝∧(非Cx< 或cx>→Sx)

其中，(T1x∧W1x)为条件，PCx(或非Px)为指示，非Cx< 或cx>为选择，Sx为后果。这是一个权利型条款。

（二）法律漏洞

法律漏洞是指在法律的体系中，影响法的功能发挥之条款的缺乏或违反立法者意图之条款的存在的现象。“漏洞”指出了不圆满性。因此，只有法律在特定领域中追求某种多少圆满的规整时，才有提及“漏洞”的可能。法律对圆满性的追求并不排除“法外空间”的存在。所谓“法外空间”指法律不拟规整的范围。如纯粹内在心灵的过程、行止、思想、感觉、意见、确信、好恶等。 这种属于法外空间之事务并不属于法律所欲以规整的范围，而是法律有意对之作出的“回避”。

法律漏洞首先可分为“规范漏洞”和“规整漏洞”。规范本身的不圆满性可称为“规范漏洞”。“规范漏洞”的后果是，假使不加入法律所欠缺的规定，某个法律规范将无法得到适用。审慎制定出来的法律很少会有“规范漏洞”的存在。[vi]规范漏洞表现在法条逻辑关系式中表现为法律对于一定的行为并没有给出明确的指示，或是缺乏指示项的规定。其导致的结果是法律对条件项做出规定的法条将无法得到适用。大部分的法律漏洞，并非涉及个别法条的不愿满性，而是整个规整的不圆满性，即对应予以规整的事项欠缺适当的规则。此种漏洞既是所谓的“规整漏洞”。规范漏洞和规整漏洞均是法律规整脉络范围内的漏洞。

法律漏洞可以再分为“开放型漏洞”和“隐藏型漏洞”。如果就特定类型事件，法律欠缺适用规则时，即存在“开放漏洞”；如果就特定类型的事件法律虽然含有得以适用的规则，但该规则对此类事件并不适宜，即存在“隐藏漏洞”。[vii]对“适宜”与否的的判断主要是立法者的意图。

二、法律漏洞的逻辑导出

法律漏洞的发现工作，是一个具体的实践工作。当相对稳定的法律规范与千变万化的案件事实发生多次碰撞时，法律漏洞就会慢慢地显现出来。法律推理是将具体的案件事实与抽象的法律条文联接起来的工具。因此，我们可以用法律推理来导出法律漏洞。

由于法律漏洞的种类较多，这里只针对“开放型漏洞”和“隐藏型漏洞”这种比较重要的分类予以说明。

（一）开放型漏洞的逻辑导出

前文所述，开放型漏洞出现的主要原因是，法律对事实缺乏相应的规定。在逻辑关系式中表现为条件项与选择项不能正常呼应。即行为人在作出某种选择后，条件项却没有给出相应的指示,从而使得法律对于当事人的选择不能依照法律课以相应的后果。具体表现为以下八中情况：

(1)｛(∨x)〔(∧)→OCx< 或pcx>〕｝∧(→?)

其中(∨x)〔(∧)→OCx< 或pcx>〕是法律条文基于一定条件(∧)所给出的正常指示OCx< 或pcx>，是行为人在案件中的实际选择，表现为法条中的选择项。这种漏洞表现为案件的性质和情况均比法条中条件项所规定的少，而法律对之却没有作出明确的指示。由此导致法律不能对当事人的选择课以明确的法律后果。

（2）｛(∨x)〔（∧）→OCx< 或pcx>〕｝∧[（T1x∧）→?]

这种漏洞表现为案件的性质比实际规定的少，而法律对之却没有作出明确的指示。由此导致法律不能对当事人的选择（T1x∧）课以明确的法律后果。

(3)｛(∨x)〔(∧)→OCx< 或pcx>〕｝∧[(∧W1x) →？]

这种漏洞表现为案件的情况比实际规定的少，而法律对之却没有做出明确的指示。由此导致法律不能对当事人的选择(∧W1x)课以明确的法律后果。

(4)｛(∨x)〔(∧)→OCx< 或pcx>〕｝∧[(∧)→？]

这种漏洞表现为案件的性质比实际规定的多，而法律对之却没有做出明确的指示。由此导致法律不能对当事人的选择(∧)课以明确的法律后果。

(5)｛(∨x)〔(∧)→OCx< 或pcx>〕｝∧[(∧)→？]

这种漏洞表现为案件的情况比实际规定的多，而法律对之却没有做出相应的明确指示。由此导致法律不能对当事人的选择(∧)课以明确的法律后果。

(6)｛(∨x)〔(∧)→OCx< 或pcx>〕｝∧[(∧)→？]

这种漏洞表现为案件的情况和案件的性质均比实际规定的多，而法律对之却没有做出相应的指示。由此导致法律不能对当事人的选择(∧)课以明确的法律后果。

(7)｛(∨x)〔(∧)→OCx< 或pcx>〕｝∧[(T1x∧)→？]

这种漏洞表现为案件的性质比实际规定的少，而案件的情况却比实际规定的多，法律对之没有做出明确的指示。由此导致法律不能对当事人的选择(T1x∧)课以明确的法律后果。

(8)｛(∨x)〔(∧)→OCx< 或pcx>〕｝∧[(∧W1x)→？]

这种漏洞表现为案件的性质比实际规定的多，而案件的情况却比实际的少，法律对之却没有做出明确的指示。由此导致法律不能对当事人的选择(∧W1x)课以明确的法律后果。

当案件的情况性质或情况为析取时（即和），皆可从以上8个公式中导出.因此，这里不再列举。运用以上8个公式可对在司法实践中所碰到的法律漏洞进行清晰地分析，进而能帮助我们更好地进行漏洞补充工作。下面用公式（5）举例说明之：

在著名的埃尔默一案中，[viii]埃尔默的祖父立下遗嘱，准备将自己的财产全部让埃尔默一人继承，不料埃尔默却将其祖父杀死。纽约的遗嘱法规定得十分清楚：遗嘱只要合法就应实施。该案中，遗嘱真实有效。且埃尔默尚没有现行法所规定的失去继承权的情况。但在该案中如果仍保留埃尔默的继承权，是为大多数人所不能接受的。人们想让埃尔默丧失继承权，完全是因为人的道德观念不允许接受杀害被继承人者有权继承遗产的权利这一结果。但在这里，立法者尚没有将“有继承权之人杀害被继承人”这种事实作为法律规定的情况，进而对之做出明确的指示。因此在这里，所谓的法律漏洞就已经出现了。下面我们将用上文所列公式对之分析，以观其漏洞所在：

[(有继承权的人∧被继承人死亡)→可以按照法律的规定进行遗产的继承]∧[< (有继承权的人∧<∧谋杀被继承人∧被继承人死亡>)→？]

其中公式中,[(有继承权的人∧被继承人死亡)→可以按照法律的规定进行遗产的继承]，是法条的规定，分别是法条中的条件项和指示项。“有继承权”是该法条条件项中规定案件所必须具备的性质；“被继承人死亡”是该法条条件项中规定案件所必须具备的情况；“可以按照法律的规定进行遗产的继承”是法条的指示项，即法律基于以上条件项的规定所做出的明确的指示。公式中，[有继承权的人∧(谋杀被继承人∧被继承人死亡)]，是法律适用时的选择项，即案件中当事人所做出的实际的选择。观察以上公式可以发现，案件事实情况的选择项中多了一个“谋杀被继承人”的情况，而在条件项中，却没有对之做出相应的指示。因此法律将不能对当事人的选择课以法律所规定的后果，使行为人“可以按照法律的规定进行遗产的继承”。从而便出现了法律上的漏洞。运用法律漏洞补充的方法对之补充即可。

（二）隐藏型漏洞的逻辑导出

对于法律规范中的隐藏型漏洞的推导相对比较简单。这类漏洞表现为法律已经规定，但同立法者意图不相符合。即对于案件事实，根据一般条款及目的性条款所推导出的结论为矛盾关系。用x表示案件事实，Q表示一般条款,q表示其后果，R表示目的性条款，r表示其后果，表示如下：

{[(Qx→q)∧(Rx→r)] ∧x} →(q∧r)

在上式中，由于x的存在，使得ｑ和ｒ同时成立，但ｑ和ｒ却是矛盾关系，既不可能同时为真也不可能同时为假。此即为法律规范的隐藏型漏洞。王英诉富平春酒厂案既是适例：王英是河南省舞阳市的中学女教师。1997年初夏，王英的丈夫饮酒（富平春酒）过量，死亡。悲伤中的王英思索：酒可以夺人性命，为什么酒瓶上就不标注警示标志呢？1998年王英向法院起诉，要求被告富平春酒厂赔偿原告丈夫死亡造成的经济、精神等损失共计60万元，并在白酒标识上注明酒中所含的真实成份及其比例等。[ix]富平春酒厂究竟有没有标识“过量饮酒有害健康”的义务？以及富平春酒厂的产品究竟有没有缺陷？

根据《产品质量法》第15条第1款第5项规定：“使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，有警示标志或中文警示说明。”

根据《产品质量法》第34条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”

由以上可知：富平春酒使用不当可危及人身安全→有标识义务

            富平春酒符合国家标准行业标准→无标示义务

由以上推理可知《产品质量法》第15条同第34条之间有矛盾之处，为一隐藏型法律漏洞。用相关的补充方法对之补充即可。