【内容摘要】经济法与行政法的关系向来存在一个分与合均两难的悖论：一方面经济法学者无法令人信服地将二者划分开来，而另一方面经济行政法论的主张者也无法解释二者之间诸多的差异。传统经济法理论以行政机关作为干预主体，借行政权干预经济是造成这一悖论的深层根源。新兴的“第四部门”和社会中间层提供了更优的干预主体选择，同时也为悖论的破解提供了一个突破口。

【关键词】划分  悖论  第四部门  社会中间层

经济法自其产生之初就面对两条战线的论争：一是同民法；一是同行政法。在中国，经济法兴起的前期，主要是与民法的论争，而经济法与行政法之争则显得较为冷清；等到经济法与民法的关系基本廓清后，同行政法的关系问题就成了经济法学界的一个重要研究课题，甚至还吸引了行政法学界的一些目光。尽管经济法学界对这条战线倾注了大量的精力，但较之于经济法与民法关系的基本明朗，经济法与行政法的关系却仍然停留在一种“说不清，道不明”的混沌状态。有鉴于此，笔者试从经济法一些最新理论成果出发，另辟蹊径，对经济法与行政法的关系问题提出一个崭新的视角，以期对此问题的研究有所启示。

一、    经济法与行政法划分的悖论

（一）传统部门法划分理论下经济法与行政法的划分

对一个部门法独立地位的论证，最具说服力的莫过于从部门法划分标准出发。按照传统的部门法划分理论，法律部门的划分标准是其所调整的社会关系的性质，以及由此决定的法律调整方法。〔1〕这一理论所提供的基本论证思路是：独立的调整对象（辅以特有的调整方法）＝独立的部门法地位。而最初为经济法的独立法律部门地位而论争的经济法学者也正是遵循着这条思路从经济法的调整对象出发开始了漫长的论证之路。

经济法的调整对象是经济法理论中最基础也是极富争议的一个研究领域，历来学说纷杂，且至今仍无定论。但自从《民法通则》的颁布宣告了以“纵横统一论”为基础的大经济法的解体后，经济法学逐步走出了的政策注释者的角色，开始理性的从经济学中寻找经济法的生存根源和科学定位，各方学者对经济法调整对象的认识也日趋统一，多数学者转向“经济管理关系论”，将经济法的调整对象界定为国家调节社会经济过程中发生的社会关系，即国家经济调节管理关系〔2〕，有学者甚至得出这样的结论：“在经济法学研究中，人们最大的共识莫过于‘经济法应调整经济管理关系’的论断”〔3〕。但是经济法学界在经济管理关系是否都属于经济法调整对象这一问题上仍存在分歧，有的认为所有的经济管理关系都应划入经济法的调整范围〔4〕；有的则认为经济法仅仅调整部分经济管理关系〔5〕。正因存在这样一些分歧，因此学者们从调整对象出发对经济法与行政法的划分的论述也有所差别。凡主张经济法应调整所有经济管理关系的学者多认为行政法调整的是非经济性的管理关系,而经济法调整的则是经济性的管理关系,从而依据调整对象是否具有经济内容而将经济法与行政法区分开来〔6〕；而主张经济法只调整部分经济管理关系的学者则认为可以对经济管理关系一刀切，如果经济管理关系是依据行政命令而发生的,是一种直接的管理关系的话,那么这种管理关系就是一种仅具经济外壳的行政关系而应由行政法去调整，相反,如果经济管理关系的发生根据不是行政命令,而是普遍性的调控措施、间接的调节手段,那么,这种宏观的、间接的、非权力从属性的经济管理关系应由经济法调整〔7〕。

上述有关经济法与行政法划分的论述均从调整对象的界分出发，但效果都不理想。1、主张所有经济管理关系都应划入经济法调整范围的观点显然忽视了经济管理关系中的行政法因子，经济管理关系作为行政机关行使行政权干预经济而形成的一类社会关系首先必须是行政关系并受有关行政规范约束，因此将其全部归入经济法调整范围是不科学的；2、主张经济法仅调整部分经济管理关系的观点显然是认识到了经济管理关系中经济法因子与行政法因子的共存，但他们对经济管理关系进行一刀切而将其划分为两个部分分别归入经济法与行政法调整范围的做法却又犯了另外一个错误。他们错误的认为在经济管理关系是由一部分纯经济法色彩的和一部分纯行政法色彩的社会关系拼合而成，因此可以机械的将其一分为二。这显然是不符合事实的，我们可以用一个形象的方法来说明。如果我们把每一经济管理关系看作是一个分子，那整个经济管理关系就是由各个分子所组成的一个有机整体。所谓经济管理关系中经济法因素与行政法因素的共存并非指这个有机整体是由纯经济法分子与纯行政法分子构成，而是指每个分子均由经济法原子与行政法原子构成。既然如此，那要对这个有机整体进行机械分割而从中分出纯经济法分子是不可能的，也即是说对经济管理关系进行一刀切而从中分割出一块经济法的专有调整对象是不可能的。

但按照这个思路继续下去，虽然无法从这个有机整体中分割出纯经济法色彩的分子，但是否可以对各个分子即具体的经济管理关系再进行切割从而使各个经济管理关系分子裂分为经济法原子和行政法原子呢？这也即是说能否将一个具体的经济管理关系划分为两部分，一部分归经济法调整，另一部分则归行政法调整。答案无疑是否定的。因为各个经济管理关系已经是作为法律调整对象的最小单位而存在，作为法律调整对象的不可能是某一经济管理关系中具有经济法色彩的一部分或者是具有行政法色彩的部分，也即是说，作为法律调整对象的只可能是经济管理关系分子而不可能是其中的经济法原子或行政法原子。

根据上述分析，在现有的理论框架下对经济法与行政法的调整对象的划分注定是徒劳的，因此要在传统的部门法划分理论下将经济法与行政法划分开来是不可能的。

（二）新兴部门法划分理论下经济法与行政法的划分

经济法与行政法的划分受挫于传统部门法划分理论之后，经济法学界的一些学者心有不甘，他们转换了一个思考的角度，将矛头对向了传统的部门法划分理论。在他们看来经济法与行政法划分障碍的根源就在于传统部门法划分理论的不科学，于是乎便开始了对它的口诛笔伐，欲推陈而出新。有的学者认为传统部门法划分理论犯了片面理解法部门划分的客观性并将其绝对化的错误，因而主张一种“按社会活动的领域和法律调整的宗旨来划分法律部门”的主客观相统一的标准，并以此为基础确立起经济法的独立法部门地位；〔8〕另有学者则提出划分法律部门的实质标准是利益而不是调整对象和方法，并以此为基础提出经济法与行政法是分别以社会整体经济利益和国家公共利益为各自本位的不同部门法。〔9〕

笔者在此无意专门评价传统与新兴的部门法划分理论的是非，仅是围绕经济法与行政法的划分对上述两种观点做一评价。1、主张部门法的划分标准应是主客观相统一的观点认识到了传统部门法划分理论的某些不足以及部门法划分过程中的主观因素。一个法律部门的形成的确是有赖于法学家对某类法律规范及其与客观基础间的关系进行解释，以及法学界对某种解释的普遍认可。但遗憾的是主客观相统一的部门法划分标准却仍无助于经济法与行政法的划分，因为法律部门的主观构建是要建立在具有某种特性的社会关系的客观存在基础之上的，正如该观点的主张者所认识到的一样，“社会环境业已造就出具有某种特性的客观社会关系和相应的法律关系领域，才可能形成相应的法律部门”〔10〕。因此，在这一新兴的部门法划分理论下，经济法与行政法的划分最终仍要归结于二者调整对象的划分，这也必将会遇到在传统部门法划分理论下的相同障碍；2、主张部门法的划分应以利益为标准的观点虽然揭示了经济法与行政法在利益本位上的区别，但以利益作为法部门的划分标准却是有待商榷的，有关利益如何进行细分以及是否每一部门法均以唯一特有的利益为本位等一系列问题还有待进一步研究。本文无意评判利益标准说，但笔者以为，之所以要区分经济法与行政法，其中确立经济法的独立地位固然是一个目的（从这一目的来看利益标准说无疑是成功的），但这一目的却仅仅是一个中间目的而非终极目的，终极目的应该是确立经济法与行政法的各自的研究领域，这也是部门法划分的根本目的之所在。而从这一目的来看，利益标准无疑是一个不合格的部门法划分标准，它虽然揭示了经济法与行政法在利益本位上的差别，但却仍未能在经济管理关系中将二者的界限廓清，从而无法划分二者的研究领域。

从上述分析来看，即使在学者们提出的一些新的部门法划分理论下，经济法与行政法的划分最终还是要遇到二者调整对象的界分这一似乎不可逾越的障碍。

(三)经济行政法论的缺失

根据上述分析，无论是在传统的还是新的部门法划分理论下，要将经济法与行政法划分开来都会遇到二者调整对象划分这个难以逾越的障碍。这种划分上的障碍不仅令经济法学界沮丧，而且还授之于一些行政法学者以把柄，使得经济行政法论在90年代又有复辟之势。在一些行政法学者看来，作为经济法学界通说所认定的调整对象——经济管理关系实质上就是一种行政关系，而经济法学者又无法从中分割出纯经济法色彩的一块领域，那结论也就自然而然地得出了：经济法根本就是行政法的一个子部门。但行政法学界在庆幸“鲸吞”了经济法这一块疆土之余又何曾想到，经济法恰恰是他们所吞下的一枚苦果，盲目扩张必将会造成行政法自身体系的紊乱并进而影响到经济管理（经济干预）任务的实施。析言之，作为调整行政管理以及行政机关与私人的关系的行政法规是公认的“国家本位”的法律，若其将调控范围扩展至经济管理关系将至少产生两方面的疑虑：一是行政法以什么利益关系为本位，按行政关系，以国家本位为当，若以经济管理关系，则似乎应昭示社会本位；如果二者并举，则会产生第二个问题，即当国家本位与社会本位发生冲突，行政法又应当以何为先？〔11〕果真遇到这种情形，行政机关定会以国家本位作为第一本位，而牺牲对社会利益的保障，各国政府对发行财政性货币的强烈倾向便是最好的注释。因此，经济行政法论将会使行政法迷失自身方向并最终造成国家利益对社会利益的倾轧而妨碍经济管理任务的实施。如此看来，将经济管理关系划入行政法的做法也是行不通的。

于是，经济法与行政法划分的悖论便产生了。一方面，经济管理关系既不可能全部也不可能部分地划入经济法的调整范围；而另一方面，若将经济管理关系划入行政法又会造成行政法的自身紊乱并最终导致国家利益对社会利益的倾轧。因此，在现有的理论框架内经济法与行政法便陷入了分与合、进与退均两难的境地。

二、划分悖谬的深层根源分析

之所以会出现这种理论上的两难悖论，从表面上来看，似乎是由经济管理关系的特殊性所决定的。经济管理关系是国家运用行政权干预经济而形成的社会关系，行政机关作为一方主体决定了经济管理关系的行政属性，而弥补市场缺陷的干预目的又决定了其经济法的属性。因此，经济管理关系是一种兼具经济法属性和行政法属性、社会本位与国家本位共存的社会关系。正是这种双重属性直接造成了经济法与行政法分与合均两难的悖论，但要解决这个两难悖谬，仅仅停留在社会关系这一表层层面却是无法完成的，问题的答案在为表象所掩盖的更深层。追根溯源，经济管理关系的双重属性完全是经济法的“借风使船”所造成的，也即借行政权之风行干预经济弥补市场缺陷之船。析言之，从经济法的产生根源来看，经济法是源于市场机制的“无形之手”出现了自身所无法克服的缺陷而对外力干预的诉求，而在干预之外力的选择环节上，传统的经济法理论义无返顾地选择了行政权这个强大的国家权力充当干预经济的外力，而正是这个决定从根本上导致划分悖论的产生。因为本来行政机关是仅仅作为国家利益维护者而存在，行使的也仅仅只有单一的行政任务，但自从其充当了干预经济的外力因素后，就兼具了社会利益维护者的身份，也担负起了干预经济、弥补市场缺陷的任务，行政机关的双重身份和双重任务就直接造成了以行政权干预经济而形成的经济管理关系中经济法因子与行政法因子的共存，并最终导致了悖论的产生。

根据以上分析，要真正划分经济法与行政法还得首先为社会利益寻找到一个新的代表者与维护者，也即是说经济法在干预经济的外力选择上应在国家行政机关之外寻求一个能独立代表社会利益的干预主体。唯有如此，才能产生一类新的社会关系作为从原有的经济管理关系中分离出来的经济法因子的载体，从而产生一类作为经济法单独调整对象的社会关系，而原有的经济管理关系也因经济法因子的抽离而纯化为纯行政关系，这样，经济法与行政法的调整对象便可毫无瓜葛的划分开来。

虽然上述设想为经济法与行政法的划分做了一个很好的解答，但在没有经过必要性论证之前，却难免有“为了划分而划分”之嫌。因此，接下来的问题将是：为社会利益寻求一个新的独立的代表主体有无必要性。正如前文所分析的，在行政机关实施经济管理任务的过程中国家本位与社会本位的并存必将导致行政法利益本位的紊乱与冲突，并最终导致国家本位对社会本位的倾轧从而妨碍社会利益和经济干预目的的实现。因此，选择行政权作为干预经济之外力从一开始就存在很大弊端，随着国家利益与社会利益的日益分化和冲突加剧，这一弊病便愈发的凸显。于是，为了避免国家本位对社会本位的倾轧以达致社会利益的优化调控以及避免行政法特性的迷失，为社会利益寻求一个独立的代表主体并彻底的实现经济法的独立便具有了强烈的必要性。

三、社会中间层对经济法与行政法划分的突破

在对“为社会利益寻找一个独立的代表主体”这一设想进行了必要性论证后，接下来的则是一个更为具体的制度设计问题：由什么组织来充当社会利益的独立代表主体。笔者以为，这类组织至少应具备两个基本特性：其一，独立性。作为社会利益的代表主体，必须独立于行政机关及其他组织，唯有如此，才能保证其在社会利益的维护过程中不受其他因素的影响；其二，公共性。该类组织必须以实现和维护社会公共利益为宗旨并能够提供公共物品。就目前世界各国的理论和实践来看，已经提供了两类符合条件的组织。第一，“无头的第四部门”。所谓“无头的第四部门”是指国外近代所出现的一些集立法、行政、司法于一身的独立的经济管理机关，如美国的证券交易委员会、平等雇佣机会委员会、联邦储备委员会及德国的德意志联邦银行等。这些新型的国家机关具有较强的独立性，且具有与传统的立法、行政、司法机关不同的法律属性，难以划入传统的国家机关之列，因此1937年美国的行政管理委员会将其称为“无头的第四部门”。〔12〕这种所谓的第四部门大多以实现和维护社会利益社会为其宗旨，且具有独立于行政机关的法律地位，因此可以不受国家利益的影响而实现社会利益的优化调控。以德意志联邦银行为例，二战前德国中央银行从属于政府，无法摆脱政府的非经济性干预而专注于社会利益之维护，二战以后，《德意志联邦银行法》规定中央银行独立于政府，从而使其能专注于保持货币币值的稳定，这样才使得德国马克成为世界上最为稳定的少数几个币种之一；第二，社会中间层团体。社会中间层团体是20世纪末席卷全球的“第三部门”运动的主角，这是一种介于政府与市场之间的非营利性的市民经济社会的自治性组织，它有自己的经费来源和独立的法律地位，并以社会公共利益和团体利益的实现和维护为宗旨，我国的一些行业协会及消费者保护协会即属此类。这类组织大致具有三项功能：1、服务功能，即可以为政府干预市场及市场交易与竞争提供服务；2、干预功能，这一方面包括对市场的干预以防止市场失灵，另一方面则是通过参与政府决策、监督政府行为及反馈市场信息等方式来制约和干预政府，防止政府失灵；3、协调功能，即协调不同的市场主体之间、市场主体与政府主体之间的关系，从而降低市场交易费用，提高市场运作效率。〔13〕

既然有关的理论和实践已经提供了符合条件的组织，那接下来的问题又将是：原来由行政机关所承担的经济干预任务能否完全交由这两类主体实施。由于目前我国法学界关于社会中间层的研究才刚刚起步，很多问题还有待进一步深入研究，而我国目前也尚无所谓的“无头的第四部门”，有关的研究更是处于一片空白。因此，原来由行政机关所承担的经济干预任务能否完全交由这两类主体实施这一问题至今尚无定论甚至可以说无人研究，笔者在此无意也无能力对这一问题下一结论。但有一点是可以肯定的，由这两类组织作为干预主体能更好的实现社会利益和干预经济的任务，并能有效的防止政府失灵，因此二者必将要逐步承担起干预经济的任务。而且，这还将是一个动态的领域，随着相关理论和制度的不断完善，行政机关承担的经济干预任务完全交由这两类主体也未尝不可。

虽然经济干预的任务能否完全交由“无头的第四部门”和社会中间层团体去实施还尚无定论，但目前社会中间层的兴起已经对传统的经济法理论构成了变革，“政府——中间层——市场”的三元结构取代了原先的“政府——市场”的二元结构，而“市场失灵——国家干预”的经济法理论轴心也为“市场失灵——社会公共干预”所取代。社会公共干预是一种系统的干预，包括政府干预、“第四部门”的干预和社团干预。在多个干预主体的系统干预下，经济法的调整对象也由原来的全部由行政机关干预所形成的社会关系分化为由行政机关的干预、“第四部门”的干预和社团干预所形成的三部分社会关系，这样经济法便有了属于自己的一块土壤：“第四部门”的干预和社团干预所形成的社会关系，从而经济法与行政法的界线便可大致划定了。

文章的价值在于创新与深度，显然本文无为于深度而意在创新，毕竟法学界有关社会中间层的研究才刚刚起步，且我国目前也尚不存在所谓的“第四部门”。因此，本文仅仅是为经济法与行政法划分悖论的破解提供一个设想的突破口，意在提供一个视角而非给定最终的答案，微微初衷，尚请贤明鉴之！