内容摘要：在市场经济成为信用经济的现代社会，信用已经成为一种商品而存在。针对我国信用缺失的现状，特别是在金融领域存在突出的信用缺失矛盾，有必要在金融领域建立个人信用征信体系。但在这一制度的构建中，必须注重对消费者个人隐私权的保护。本文从保护消费者个人隐私权和促进金融体系个人征信业建立的角度出发，对我国征信法律制度中的消费者个人隐私权保护提出了立法构想。

关键词：征信 金融征信个人银行业务 个人信用征信 隐私权

诚实信用是在市场经济活动中形成的道德准则。进入近现代社会，这种道德准则不仅上升为体现国家意志的法律原则，而且从一般性的法律原则上升为规制市场经济活动的民法的“帝王条款”，其重要性在市场经济活动中日益彰显，市场经济成为一种信用经济。正如有人所说，信用保障与利益驱动是市场经济赖以存在和发展的两驾马车，如果利益驱动是市场经济的动力源，那么信用保障就是市场经济的奠基石。在我国完善的社会信用体系缺位的背景下，信用缺失所造成的信用危机，扰乱了正常的市场秩序，提高了市场交易成本，成为制约我国经济发展的瓶颈和突出因素。因此，加强社会信用体系建设，创建良好的信用环境，以形成市场交易各方的“双赢”局面，已经引起了我国政府和社会各界的普遍重视。

一、征信与个人隐私权

（一）征信概述

“信用不仅可以看作是市场参与者的信誉和荣誉，其本身更是一种可以作为资金来看待的金融资源和金融商品”。^[1]正是基于这种理念，征信成为信用体系建设的基本方法和重要环节。所谓征信，是指对个人的信用状况和企业的资信状况进行管理，包括数据的收集、加工处理、编制信用报告等，又称信用管理。其目的在于降低整个社会的运作成本，使之变得简单、透明。征信的过程通常由专业化的服务企业（公司）来进行，它们对全社会的企业和个人的资信状况进行系统的调查评估，并按照市场化原则向全社会开放征信资料和数据，提供信用报告。这些专门的信用管理或服务企业就被称为征信企业。

以征信的方式建立全社会的信用体系，在美、英、日等国已经是发展日趋成熟的一种制度，但在我国却处于起步阶段，在理论探讨和制度构架上都有待立足国情、借鉴他国。在征信制度的构建中，我们不仅应该对采用何种模式以及如何运作征信程序进行理论上的探讨，还应当对这一过程中的另一方主体利益给予更多的关注，即加强对个人消费者隐私权的保护。

（二）个人隐私权

隐私权属于人格权的一种。自1890年美国两位法学家路易斯·布兰蒂斯和萨莫尔·华伦在《哈佛法学评论》上发表著名的论文《隐私权》提出了隐私权的概念以来，世界各国逐渐通过本国立法或判例建立起了对隐私权的保护措施。在我国，王利明教授认为，隐私权包括个人信息、私人活动和私有领域三个方面的内容。本文作者赞同这一观点，将隐私权定义为“自然人享有的对其个人的、与公利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权”。^[2]以上隐私权的三个方面中，与个人征信体系有关的主要是个人信息。个人信息，也称为个人资讯，包括所有与个人有关的情况和资料。诸如身体的物理特征、健康状况、经历、财产状况、社会关系、职业状况、个人档案材料、家庭情况、政治倾向、宗教信仰等等。

从以上隐私权的定义不难看出，隐私权不仅是一种消极的不受干扰的权利，而且还是一种能动的控制权和利用权。公民个人的隐私权权能通常包括以下方面：

1．隐私的隐瞒权：即权利主体有权保持涉己信息的秘密性，不对他人言明；有权禁止他人非法收集、储存、利用、传播、公开自己的个人信息。

2．隐私的支配权：权利主体有权根据自己的需要公开或利用自己的隐私，也可以允许他人对自己的隐私予以收集或利用。此时，只要他人的收集或利用行为得到了权利主体的许可，该行为便有了阻却违法的事由。

3．隐私的维护权：当权利主体得知他人利用自己的信息有误时，有要求更正并保证涉己信息的正确性、完整性的权利；当他人非法收集、使用涉己信息，或者他人收集、使用信息不当造成权利人利益的损害时，有要求侵权人予以赔偿的权利。

隐私权虽然在性质上属于人格权，但是现代社会的经济及信息技术发展已经赋予其某些具有财产性质的内容。一方面，客观上存在着个人信息使用权的市场，另一方面，权利人有个人隐私的支配权，并且由于适当的个人信息能为权利人带来潜在的物质或非物质利益，权利人也愿意在一定程度上克减权利的享有，这使个人信息得以成为一种有价值的商品，成为普通公众都可以实现的财产权利。这种个人信息隐私权所衍生出的财产权“包括直接财产利益和间接财产利益两个方面：直接财产利益的实现主要是许可他人使用自己的个人信息即以合同方式获得对价，间接财产利益的实现则是通过许可他人使用自己的个人信息在以后的具体经济活动种所转化而成的财产利益（如因良好的信用形象而获得优惠的贷款条件或交易条件）”。^[3]正是这种财产性构成了征信业得以出现并发展的基础。但同时应当看到，由于征信是对个人相关信息予以收集的过程，在此过程中，本属于个人隐私的相关信息不再是单纯的由自己所拥有的客观信息，而成为在一定条件下可以公开的商品，同时与征信相关的信用报告的提供与使用等方面均可能对个人隐私权造成侵犯。因此，征信过程中的隐私权保护显得相当重要。而上文中提到的隐私权权能的三个方面就正好构成了隐私权保护义务人所应当承担的义务。

二、金融征信制度的建立与个人隐私权的保护

（一）金融征信体系的建立的必要性

金融是现代经济的核心，以银行为中心的金融体系的健全与否对一国的经济乃至政治稳健至关重要，金融信用特别是银行信用在全社会经济发展中具有广泛的示范效应和扩散效应。因此，金融领域中的征信体系建立在整个征信制度构建中居于核心地位。而在现阶段，金融个人征信制度的完善又具有特别的意义，“国际经验表明，随着商业银行的业务重心从‘生产服务’转向‘消费服务’，个人消费者已成为各国银行的重要客户，在银行利润来源表中占据越来越大的份额，”^[4]同样在我国过去的两年中，消费贷款的增长速度每年都达到50％左右，远远高于银行总体贷款的年增长幅，发展个人银行业务已成为各国银行关注的焦点。而发展个人银行业务发展的一个重要动力即是金融业个人信用征信体系的建立。

从另一方面来看，目前我国金融业存在的信用建设缺失与银行交易成本的增加之间的矛盾不断凸显。这一现状首先表现为银行自身信用体系建设滞后，没有建立起系统、完整、规范的信用登记制度，不但各银行的企业信用评价体系尚未实现相互沟通与共享，对个人信用体系建设的重要性更是缺乏应有的认识，从而影响了银行业外部金融运作环境和相应增加了其交易成本，降低了经营绩效，从而弱化了其在国内和国际市场上的竞争力。例如，由于银行缺乏对个人消费者资信状况的了解， 在无形中造成了银行业的慎贷心理和促成其信贷投放行为的弱化；其次，银行间的协力机制疲软，不但有限的资源无法得到共享，在对失信的惩戒上也是各自为政：各商业银行之间出于自身利益的考虑，往往对优质客户的信息予以保留，没有做到行业间的信息共享；同时缘于同业竞争的激烈和银行个体利益的膨胀，各银行对逃废债务客户的制裁方面缺乏统一性和联动性，在一家银行上了“黑名单”的客户仍然可以在另一家银行获取贷款。这种不断凸显的信用矛盾将会极大的影响我国银行业的稳健和我国个人银行业务的发展。因此，在我国金融业建立征信制度迫在眉睫并意义重大。

（二）金融征信与个人隐私权保护

在金融体系中进行个人信用征信也就是对金融机构潜在个人客户的与金融交易相关的信用资料予以收集，并向金融机构提供的过程，从而使授信方能比较充分的了解借方的真实资信状况、如期偿还能力等，以使授信方的风险降至最低。在这一过程中，与个人消费者隐私权保护相关的主要是三个方面的矛盾，即金融机构作为信息提供者在向征信企业提供客户资料时与其负有的保密义务之间的矛盾，征信企业在提供信息时与权利人隐私权权能之间的矛盾以及金融机构作为信息的使用者在使用个人信息的过程中有可能对个人消费者造成权利侵害。 具体体现在：

1．银行保密义务与信息的提供

银行所拥有的客户信用资料对征信机构具有巨大的商业价值，但“不容侵犯的保密性也是银行与客户关系的内在的和最根本的原则之一”。银行的保密义务是银行长期形成的商业习惯，也是各国法律的明确规定。如果保密性被破坏，银行将会失去客户的信任，继而影响自己的营业活动。瑞士银行的声誉无疑与它保密义务的严格执行有密切的关系。但也应当看到，基于经济发展的需求和公共利益方面的考虑，绝对的保密义务不可能存在。例如，根据英国、美国和香港等国家和地区的实践，银行可以基于以下几种例外情况不履行保密义务：（1）基于对公众和社会的义务；（2）为了保护自身的利益或为了证实其行为是无可非议的；（3）根据客户的明示或默示的同意；（4）其它国家法律的强制规定。毫无疑问，本文所提到的基于征信的需要而由银行向征信机构提供客户相关信息也正是以促进经济发展和维护社会公共利益为出发点，当然也应属于银行保密义务的例外范畴。只是，法律有必要对开放客户信息数据的范围、目的、方式以及如何限制其处理和传播等等做出详细、严格而合理的界定。毕竟，个人客户在这一过程中处于弱势地位，而保密义务作为银行与客户间的明示或默示条款也不容更改。

2．征信机构与被征信个人

征信机构所从事的信用收集活动本身与消费者个人隐私的保护即是逆向而行，矛盾不可避免。但正是由于个人隐私权的可克减性与可处分性使得征信成为可能。信息的公开与信息保密的平衡点即在于法律对信息收集范围、收集方式、被征信方的了解权、异议权以及信息更正程序和责任等事项的合理规定。这些方面的规定，既可在事前对征信机构的信用报告内容予以监督，又可在事后对被损害的权利予以救济。双重保障更能体现出在隐私权行使受限制的情况下对其保护的加强，从而既可促进个人信用征信业的发展，又可通过被征信个人的监督，提高征信机构的运营质量，使金融机构在高质量的信用报告的基础上提高消费信贷资产的发放质量和效率，最终使消费者、征信机构以及金融机构的利益都得到合理的保障，提高整个社会的经济发展水平。

3．金融机构的信息使用与消费者个人

金融机构作为个人信用报告的使用方，其依据信用报告所做出的任何决定都将直接关系到信息所有人的经济利益乃至社会声誉。尤其对于消费者的负面信息，一旦使用不当，对消费者利益的损害不可避免，且主要是经济利益的损失。因此，金融机构使用信用报告的行为必须谨慎，且应依法进行。法律有必要对以下事项做出全面而合理的规定：包括当金融机构依信用报告做出对消费者不利行动时应遵循的程序和消费者知情权的行使以及金融机构应当平等授信，不得有歧视性的授信决定和不得滥用信用报告等其它义务。

虽然金融征信过程中必须注重对消费者权利的保护，但隐私权的享有并非绝对化。此种权利在特定情况下具有可克减性，在金融征信中更是如此。一些有关不法行为和不当行为的信息，特别是有关失信行为的信息，在一定条件下是可以向社会披露的。可克减性是为了避免金融体系特别是银行系统中存在的信息不对称而导致的银行贷款“逆向选择”等情况的发生，提高借款人信息的透明度，减少银行的经营风险，从而维护整个社会的利益。因此有必要将消费者个人的相关信息予以公开，为银行知晓。特别是针对一定范围内的个人信息，即使未经权利人同意，也应当允许将其作为公共信息予以使用。此种克减性是以维护社会的公共利益为前提条件的，法律应当严格规定其适用范围，以形成权利的维护与克减性之间的平衡。

三、金融征信体系中个人隐私权保护的法律构建

我国建立金融征信的必要性和迫切性已经在我国达成共识，但如何推动金融征信体系的建设，特别是加强这一过程中对个人信息所有者的权利保护，需要经过周密的制度构建。法律是制约个人信用制度建设的关键因素。所有在上文讨论的问题只有以规则的方式确定下来，才能做到公开、公正，并且只有制定出内容合理、体系完善的法律，才能达到立法的初衷。

我国的金融征信体系，目的在于提供更好的征信服务，既促进授信者业务的发展，也利于消费者更方便和更快捷的获得信贷服务。因此法律规范的核心在于，既要充分保证个人隐私和权益不受损害，又能够为征信活动的正常开展创造必要的条件，即必须根据公平、合理的原则在二者之间做出平衡。为了达到这一目标，法律需要在以下几个方面做出界定：什么信息属于个人隐私，如何保证信息的使用目的是正当的以及如何保证信用信息的准确性、完整性和及时的更新。在这一过程中，在作为权利主体的消费者与作为义务主体的信息提供者、征信机构和信息使用者之间确定权利义务的范围是立法的关键。具体而言，针对金融征信制度中个人消费者的隐私权保护，本人提出以下几个方面的立法构想：

（一）对个人信用信息进行分类

个人信用信息的收集原则上仍应征得被征信个人的同意，但也有例外的情形。由此可以将个人信用信息划分为两大类。一类为可以公开的信息，其收集无需征得被征信人的同意。主要包括：（1）个人的身份数据，如姓名、电话号码、社会保障号码等；（2）在信贷、赊购、缴费等活动中形成的不良信用信息；（3）鉴定、评估、经纪、咨询等中介服务行业的执业人员，因违反诚实信用原则而受到行业组织惩戒的记录；（4）公共信息记录，主要是指国家机关在行使职务过程中获得的有关个人信用信息，如欠税记录、犯罪记录、行政处罚记录等；（5）已经公开的个人信息。第二类为禁止公开的信息，除非得到被征信个人的同意，不得将其纳入征信的范围。具体包括：（1）民族、种族、家庭出身、宗教信仰、政治倾向以及身体形态、基因、血型、疾病和病史等可能使被征信人受到歧视的信息；（2）个人的活期或储蓄帐户的信息以及收入信息；（3）个人生活方式和消费习惯；（4）其它不属于可以公开类的消费者的个人信息。

为了防止个人消费者利益的损害，法律有必要对可以公开的信息范围做出详细、合理的列举。从上文陈述的各项来看，此类信息主要覆盖的是与个人信用有关的负面信息，其目的在于降低未来交易中的风险，减少交易成本，维护社会利益，从而体现了“隐私权的克减是以维护社会利益为目的”的这一精神。

（二）规定信用报告的使用目的（范围）

信用报告的使用必须限定在一定的范围内，否则极易造成信用报告的滥用，只有符合特定条件的机构和个人才能使用信用报告。通常来说消费者个人的信用报告应该限定于以下几个目的：（1）被征信人本人要求提供；（2）基于司法的需要，如奉法院命令或传票，检察院的要求等；（3）与信用交易有关的具有向被征信个人提供信贷、赊销、租赁、就业、保险、担保等意向，并且提供相关证明材料；（4）与其它合法交易有关的交易对方要求。

（三）规定消费者个人负面信息的保存时间

负面信息在信用报告中的存在将会对该信息主体的利益（通常表现为经济利益）带来负面的影响。这种不利益是对不守信用的个人的惩罚，通过付出一定的代价，杜绝再次失信的发生。同时潜在的不利益也会对其他消费者起到警戒之效。因此负面信息在信用报告中的存在十分必要。但是应当看到，“并不是惩罚越严厉，人们就越讲信誉，过于严厉的惩罚可能助长当事人的欺骗。适当的惩罚应当是当事人每次在观察到自己的损失后，中断一段时间的交易，然后再恢复交易关系。法律确定的惩罚机制便是规定各种不良记录存在于当事人信用报告中的期限即可”。^[5]从美国《公平信用报告法》的规定来看，其破产记录保存10年，民事诉讼、民事判决和逮捕的记录保存7年或保存到现指令失效，二者取其长者，付税留置物，自付税之日起7年。而我国上海和深圳两地的个人信用征信管理办法均规定了个人负面信息的保存期限最长不得超过7年。

（四）规定征信机构的义务

征信机构向金融机构收集个人消费者的信息必须符合法律所规定的可以收集的范围，并按照法律规定的信用报告使用范围向其它机构或个人提供信用报告；征信机构内部应拥有一套科学、完善的信用评价体系来保证信用报告的可靠性；若是消费者个人对信用报告的内容提出异议，征信机构负有重新调查的义务，对确认为错误的信息必须从消费者信用报告中删除，并负有将该事实通知各信用报告使用者的义务；此外，征信机构应保证其从业人员有良好的业务素质，防止泄露消费者信用信息行为的发生，否则，征信机构应该对权利损害承担侵权责任。

（五）明确金融机构的义务

金融机构向征信机构提供消费者的个人信息，必须符合法律对个人信用信息类型的规定，对于不属于例外范围的，必须事先征得被征信人的同意。同时，还得保证其提供信息的正确性，对消费者提出异议的信息负有调查并将结果告知征信机构的义务。另外，金融机构作为消费者个人信用报告的使用者，其依据该报告做出对消费者不利的决定时，必须告知该消费者其据以做出决定的信用报告的来源、征信机构的地址、名称等，以维护消费者个人的知情权。

并且，在金融领域，我们可以尝试采用这样一种模式，即以会员制的方式建立起金融业内部的信息中心即征信机构，各会员银行在与个人客户签订业务合同时，均要求客户提供真实的个人信用信息。会员银行有义务直接或经个人同意后将该类信息提供给信息中心。各会员再以有偿的方式从信息中心购买所需的信用报告。同时，要将该种信息提供行为作为会员银行的一项义务而非权利确定下来，防止银行出于自己营利的考虑而保留优质客户的信息，从而更好的加强银行业内部的信息共享。另外，信息中心还可与社会其它的征信机构就消费者的信息进行交换，扩大信息来源，更有利于金融征信的完善。

（六）规定消费者个人的权利

这是对消费者隐私权最有效、最直接的保护。在征信的各环节中，消费者个人应享有以下几个方面的权利：

1．信息知情权

这主要包括：（1）消费者有权查阅自己的信用报告，了解其内容以核实信息的正确性；（2）任何机构或个人根据征信机构提供的信用报告做出不利于消费者的决定，如拒绝消费者的贷款等，必须告知消费者提供信用报告的征信机构的名称、通信地址和电话号码。^[6]

2．异议提出和错误更正权

这主要是指，当被征信个人对信息提供者拥有的本人信息或信用报告中的内容有异议时，可以向信息提供者或征信机构提出异议，经过信息提供者或征信机构的调查，异议成立的，被征信方对不实信息有要求纠正的权利；即便异议不成立，征信机构也应当将该异议内容附于信用报告之上，以供信用报告的使用者参考。为了保障这一权利的实现，还必须建立其它的各项配套措施，如：免费再查程序的提起、时限，争议立即通知给信息提供者的程序，对不确定或无法证实的信息的处理等等。^[7]

3．损害赔偿请求权

尽管法律制度为防止隐私权的侵害提供了多类制度保障和事前制约，但消费者个人的隐私权受到确实损害的可能性依然存在。“高效的失信惩戒机制是建立个人信用体系的关键。建立个人信用体系的目的是为了减少乃至于杜绝失信现象，以规范市场经济秩序，确保其顺畅运行。为此，就必须惩罚失信者，让失信者为失信行为付出代价。这就需要一个高效的失信惩戒机制。”^[8]如前所述，隐私权虽属人格权的一种，但同时具有财产权的性质，对个人隐私权的侵害应承担侵权责任，消费者个人享有损害赔偿请求权。在消费者行使该项权利时，有以下几个特殊问题需要注意：

（1）诉讼提起的主体

通常而言，因隐私权受到侵害而提起诉讼的是权利人本人，但自然人个体面对的诉讼对象通常是掌握其个人信息资料的金融机构或征信机关。在此种关系中，自然人处于弱势地位。为了更好的帮助消费者个人维护其权利，在美国和我国台湾地区都存在公权力介入隐私权侵权诉讼的制度。在美国，联邦贸易委员会不仅可以作为行政执法机关对侵权主体进行行政处罚，还可以向法院提起公益诉讼。而台湾在不久前完成的“电脑处理个人资料保护法”草案中，也增订了成立保护个人资料公益法人组织的依据，如消费者协会可接受个人资料遭受侵害民众的委托，为其主张查询、更正资料的权利或是提起求偿诉讼。我国也可对该种制度予以借鉴，建立起针对个人隐私权侵权的公益诉讼制度，以在一定程度上弥补在征信中克减消费者隐私权所带来的弊端。

（2）归责原则及举证责任

“侵害他人隐私权之侵权行为，以行为人的过错为构成要件。行为人可能是基于过失侵害他人隐私权，也可能是基于故意而侵害他人的隐私权。”^[9]根据侵权行为法的理论，基于过错责任原则的侵权行为之认定，由受害方举证来证明加害人的过错。但这一基本理论对于征信过程中的隐私权侵害并不适用。因为个人隐私权受到侵害的消费者由于技术水平和知识水平的限制，往往很难证明侵权人是否有过错。相反的，加害人对自己的业务流程相当熟悉，有关侵权的各项记录通常也保存在他们的手中。基于公平原则的考虑，此时应采取举证责任倒置的办法，改由加害人证明自己无过错而免责，如果不能证明自己无过错，则需承担侵权责任。

（3）赔偿数额的确定

由于隐私权具有财产权的性质，因此对个人隐私权的侵犯不可避免的会导致当事人财产利益的损失。例如：因不实的负面信息而导致的贷款减少或贷款权的丧失或与他人交易机会的丧失，因商誉受损而引起的未来利益的减少等等。这些损失既有直接损失也有间接损失。本人认为，在确定隐私权侵权损害的赔偿数额时，应以直接损失为限。因为间接损失作为未来可得利益的丧失，损害的只是一种可能性，其具有不确定性和难以估量性，要确定某一具体数额实在不易。同时，金融机构或征信机构的侵权行为有时是在过失情形下做出，若对其加以过重的责任，将会不利于个人信息在金融机构和征信机构之间以及金融机构内部的流动。

另外，隐私权作为人格权的一种，对其侵害所产生的另一种后果即是精神损害赔偿。因此，精神损害赔偿的一般性理论是完全适用于侵害他人隐私权的精神损害之赔偿责任的。考虑到法律设立这一制度的立法目的在于补偿与惩罚，因此，对于侵害隐私权的精神损害赔偿数额，笔者认为可以依以下几个因素确定：①受害人的精神损害程度；②侵权行为人的过错程度，若是故意侵害他人隐私权，主观动机恶劣的，应当承担更为严厉的民事责任；③当地经济发展水平。

我国现行的有关金融业征信和个人隐私权保护的规定多以条例或法规的形式出现，并且数量较少，内容空泛、抽象、模糊，有些甚至与现今征信业发展的要求背道而驰。例如现行《储蓄存款管理条例》规定“商业银行有义务保护信用卡持有人和消费信贷贷款人的资信状况”，使得许多个人银行业务的信息难以公开。又如《商业银行法》第35条仅做了简单的规定，“商业银行贷款，应当对借款者的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格的审查”，但对银行信用调查应遵循的具体规则却无涉及，在这种情况下，极易对消费者的隐私权构成侵害。而有关个人信用征信的法规也仅有《深圳市个人信用征信评级管理办法》和《上海市公布个人信用征信管理试行办法》两部地方政府规章，立法层次较低，无法在全国范围内进行统一的规制。因此，基于征信业发展的需要和迫切性，必须对我国现行有关制度予以修改，并以法律形式确立对征信业的规制。

综上所述，个人信用业的发展是大势所趋。征信业的蓬勃发展使消费者信用信息的透明度大大提高，对金融机构消费者信用的发展将会起到巨大的推动作用。无论是基于维护金融秩序的需要还是为了促进经济的发展，我国个人征信业的建立都迫在眉睫。但我们不可忽视对消费者隐私权的保护，否则“我们发展个人信用征信业的代价将是牺牲公民的隐私权，我国征信业的低成本实际上是以侵犯公民隐私权而导致的社会高成本换来的”^[10]。这种外部不经济使个人信用征信业获得较大利益而社会为此付出了额外成本，其发展趋势也必将是难以继续的。