摘要：本文试图运用法律经济学理论中的博弈论、公共选择理论和交易费用理论等具体研究方法，从一个新的角度对政府、企业和第三部门在经济法制度体系下的性质、作用以及发展趋势进行分析，希望有助于完善社会主义市场经济条件下的经济法主体制度的理论构架。

关键词：经济法 主体 法律经济分析 国家 市场 NGO

引言

    一直以来，经济法的主体制度问题始终是经济法理论研究的热点问题。这一方面是经济法作为一个新兴法律部门体系结构有不成熟之处，也是因为在市场经济条件下经济法的作用越来越为人们所重视。其主体制度问题在理论界引发了持久的争论和求索。要完善发展一个新的法律学科，必须首先对其主体制度进行研究与确认，这是构造完善其理论体系的重要前提。二十多年来，经济法学界对经济法基础理论问题做了大量研究，形成了诸多观点，其最基本的认识是经济法调整的是国家或曰政府对社会经济的调节关系，或者说是干预管理关系。但无论怎样表述，他们共同的立足点均是认为在社会化大生产的今天，市场作为惟一的资源配置方式已经越来越不适应社会经济的发展。“市场失灵”现象层出不穷，已经严重危及到宏观经济的发展，急需政府以“看得见的手”对经济进行调节、管理。在这种情况下，经济法应运而生，其法律关系的主体就被定位于国家（政府）和市场主体之上，后来也有学者认为应该加上非政府机构（NGO）作为第三主体。但是，经济法一向被认为是法律对经济关系的翻译，素有“三分法学，七分经济”之说，作为一门与当代市场经济联系最紧密的法学学科，如何用经济学的理论来阐释经济法的基础理论，也是一个值得研究的问题。甚至有的学者认为，“中国经济法理论在21世纪发展的一个有效途径，是将法律经济分析方法引入中国经济法理论创新研究之中”。[1]本文试图在已有理论的基础上采用法律经济分析的方法对经济法主体制度做一些分析。

    法律经济学（Economics of law，Law of Economics，Economic Analysis of law或Lexeconics）是用经济学的理论，主要是运用价格理论（或称微观经济学），以及运用福利经济学、公共选择理论及其它有关实证和规范的方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。它是法学和经济学科际整合的边缘学科。[2]法律经济学运用了包括方法论个人主义（Methodological  Individualism）、最大化原则(Maximization Principle)、机会成本(Opportunity Cost)、社会成本理论(Social Cost Theory)、效率与平等理论(Theory of Efficiency)在内的众多经济思想来分析法律问题，运用实证经济分析（Positive Economic Analysis）、规范经济分析(Normative Economic Analysis)及公共选择分析（Public Choice Analysis）等方法论作为指导。本文仅从上述角度中选取一二来考察经济法的主体制度问题，并做出如下分析。

一、对国家（政府）概念及其和市场的关系的考察

    首先，无论目前经济法学界关于经济法法律关系主体问题有如何多的规范学说，都不会有人否认国家，或者说政府是构成经济法法律关系主体的一个绝对重要的主体。经济法作为国家经济行为的一种法律形式，对其主体的研究必须首先考察国家的实质。西方国家的国家观念是建立在社会契约的基础上的，有人甚至认为，只有在西方才有现代理性意义上的国家。而东方的国家理论充满了暴力论的色彩。在中国，国家被认为是家庭关系的普适化，而近代以来受马克思国家学说的影响，认为“国家绝不是从外部强加于社会的一种力量。”[3]它是经济发展到一定阶段，私有制与阶级的出现，经济利益与矛盾成为社会冲突的经济根源后，作为统治阶级缓和冲突、解决矛盾的一种形态。现实告诉我们，现代国家具有政治和经济两大职能，而政府的经济行为（包括以经济法为代表的法律经济行为）从来就不是纯经济行为，而是具有政治和经济一致性。经典马克思主义著作一向强调国家的阶级性。但将马克思的国家起源理论一味归结为“暴力论”，并将“暴力论”与卢梭的国家起源“契约论”对立，从而以社会契约论之国家与法的观念之合理性，来否定马克思的国家与法之阶级斗争观念的主张，无疑是片面的。我们在看到马克思在强调国家政治职能的“阶级斗争”之暴力表现形式的同时，也看到国家经济职能的“阶级调和”之非暴力表现形式的特殊作用。马克思的“暴力论”也有不排斥契约论之处或曰有一致的方面，它主要表现在有关国家的经济职能和经济法律方面的“阶级调和”的法律内容与形式。比如马克思在论述英国“工厂法”的法律问题时，指出工厂主为了防止使用童工这一廉价劳动力而进一步削弱市场价格，以及废除“谷物法”，工厂主与工人阶级的政治联盟，是工厂法的重要经济根源。[4]这些都为国家有朝一日广泛承担起协调、管理经济，提供公共产品以及参与各种经济活动的职能，以至于与社会其它主体达成普遍和解埋下了伏笔。实际中所发生的一起也雄辩的地证明，这些绝非臆想。

    解决了上述理论困惑，就为我们下一步用经济学的博弈论（Game theory）来研究国家与市场的关系奠定了基础。所谓“博弈论”，是指有关某一主体的选择受到其它人选择的制约，而且反过来又制约他人选择的理论，其经典例证就是著名的“囚徒困境”（Prisoner's dilemma）。依照博弈论，我们可以认为经济法是国家与市场主体博弈的合作均衡体，是国家与市场主体合作的结果。具体而言，当市场无法对社会资源进行有效地、合理地配置时，即理性人的个人理性的简单集合无法顺利的导致集体理性，从而引起市场失灵（Market failure）时，国家与市场主体之间通过一次次的博弈，达成合作，力图通过合作来达成社会所追求的公平和效率。值得注意的是，这种合作的效益不一定大于合作主体任何一方在不合作情况下可能实现的单方效益，但它较之于两败俱伤的不合作的无效益场合，却是一个更优的选择。当然，我们不可忽视的另外一点是，经济法虽以实现团体理性为目标，或者说更强调团体理性，但为了避免重蹈极端国际主义的覆辙，须明确团体理性实现的前提是满足个人理性。因为古典主义经济学认为，社会理论的研究必须建立在对个人意向与行为研究、考察的基础之上，分析研究对象的基本单元是理性的个人，并由此假定集体行为是其中个人选择的结果。法律经济学实质是研究理性选择行为模式的方法论个人主义法学，即以人的理性化全面发展为前提的法学思潮。解决个人理性与集体理性之间的冲突的方法，不是否认个人理性，而是设计一种制度，在满足个人理性的前提下达到集体理性。而这种方法，笔者认为就是经济法方法。对于国家在社会经济发展过程中的角色演变，哈贝马斯做了精辟的阐释。他指出，公共权力在介入私人交往过程中也把私人领域中间接产生出来的各种冲突调和了起来......社会的国家化和国家的社会化是同步进行的。“随着公共权力机关与私人之间缔结的契约数目逐次增长，私法制度最终遭到破坏……产生了新的领域。”[5]笔者认为，这个“新的领域”，很大程度上就需要经济法来调整。在这个新的领域中，国家所代表的集体理性和市场主体所代表的个人理性都会衡量自己和对方的利益对比并做出相应的选择（对于理性的市场主体，这点勿庸置疑;而对于一向已公共利益代表自居的政府，依公共选择理论同样可以得出这个结论）。“公共选择实际上是经济理论在政治活动或政府领域的应用和扩展。”6这种理论模拟了一个按经济规则（例如物质资料或商业服务的生产和交换规则）运转的政治市场，将人类行为的两个主要方面即政治活动和经济活动纳入了单一模式进行考察。它使得人们注意到，承担政治决策之结构的人就是选择决策人的人。也就是说，个人被看作是决策的基本单位，也是集体行为决策的惟一决策单位。我们可以看到，公共选择理论反对从集体的角度考察政治、法律等社会行为的分析方法，因为这种方法很容易导致将国家利益和公共利益看作是完全独立于个人利益的东西，进而将国家看作是代表整个社会的惟一决策单位。（关于这一点在后文关于第三部门的部分将有详细的论述。）总之，公共选择理论对于我们运用博弈论来分析国家和市场主体之间的关系奠定了良好的理论基础。

二、对市场主体（企业）的考察

而社会关系中另一方重要的主体，也是在长期以来以一个相对于国家（政府）的面貌出现的则是市场主体（企业）。在个人被普遍商化的市场经济条件下，消费交易领域中个人是其自身行为的最佳判断者。他们会对自己的交易行为进行成本―效益的分析，然后依其分析结果做出最佳的选择。法律经济学运用交易费用理论来对市场主体之间或市场主体与政府之间的交易过程进行分析。早期“交易”概念是一种理论化的无成本的交易概念。而在此基础上，科斯在其著名的《企业的性质》一文中提出了“交易成本”概念。在最广泛的意义上，交易可以看作是一系列制度成本，包括信息成本、谈判成本、拟定和实施契约的成本、界定和控制产权的成本、监督管理的成本以及制度结构变化的成本。简而言之，包括一切不直接发生在物质生产过程中的成本。任何企业在交易过程中都希望最大限度地节省交易成本。而后他进一步提出了著名的“科斯定律”：在一个零成本的世界里，无论如何选择法律制度，只要交易自由总会产生高效率，即资源达到最优的利用状态。在正交易成本的世界中，不同的法律选择会使交易成本产生不同的变化，而能够使交易成本影响最小化的法律是最适合的法律。博弈论告诉我们，通过政府的直接管制，可以减少交易成本，因为从某种意义上来说，政府实际上是一个超级企业（但不是特定企业），它能够影响生产要素的使用，从而对市场主体（企业）的交易行为选择产生间接的影响。7勿庸置疑，交易成本为零的情况在现实的社会中是不存在的。因此有必要从微观上分析企业在生产交易其产品的过程中，交易成本与生产成本之间的变化及相互关系。社会经济的实践告诉我们，随着市场经济由低级向高级发展，商品交换也由个别人向全社会成员之间的交换发展。随着分工和专业化程度的提高，生产成本有逐渐下降的趋势，但是同时交易成本却有逐步上升的趋势。最为理性主体的企业便会权衡下降的市场成本和上升的交易成本之间的关系。而且，生产成本的曲线的弹性小于交易成本的曲线的弹性――在这里的“弹性”指需求量或者供给量对其决定因素中某一种的反应程度的衡量8――也就是说，每提高一个单位的生产专业化及分工水平，所引起的生产成本的变化（减少），会小于交易成本的变化（增加）。而两条曲线的交点即交易成本等于生产成本的时候，就是制度出现的时候。此后，交易成本会继续攀升，生产成本会继续下降。但是制度的作用便在于此时可以使每提高一步专业化及分工水平所节约的生产成本大于或等于交易的增加，企业会仍然觉得有利可图，从而交易顺畅，市场兴旺。因此，政府对市场进行调节的根本目的，是通过法律的作用降低因社会化大生产而增加的交易成本。因为交易的社会化程度越高，交易成本就越高，市场主体的交易积极性就越低，市场经济的活力就越低，就越需要政府运用“无形的手”进行调节干预。其实在经济法的立法过程中也经历了政府和企业、企业与企业之间多次博弈的过程，也可以看作法律关系主体之间的相互“交易”过程，并给不同主体带来了不同的选择，使得双方在多次博弈中逐渐意识到选择守法的策略比选择违法的策略的预期收益要高。这恰恰是博弈论对法律制度的理解：法律制度是个人博弈的均衡解。9

另外，在分析企业在市场中的作用时，我们不得不提到“外部性”（externality）这个重要概念。外部性是指一个人的行为对旁观者的福利的影响，即当一个人没有全部承担他的行为所引起的成本或者受益时，就可以认为存在外部性。其中最主要的例子就是污染。外部性问题的实质在于交易成本的存在。正如前面所述，完全竞争市场是零成本市场，它可以有效地控制外部性的危害。交易双方的自愿交易（讨价还价）会一直持续到相互利益的枯竭，外部性的消失。但在一个正交易成本的社会中，如何通过法律手段来消除外部性，可以企业的典型外部性的表现——污染为例来进行说明。现代国家的环境保护法均有有偿排污的规定，即企业必须支付一笔费用来购买排污权或者自行进行污染控制。企业作为理性主体，必然会在政府或其他企业之间进行多次博弈权衡。由于国家以强行性规范的方式要求企业必须支付费用，企业会想方设法减少排污费用的支出，即会主动考虑减少排污量，也会力求降低污染处理的成本，企业之间也会谈判订立契约来购买他人的排污权或者出售自己手中多余的排污权来盈利。国家没有花多余成本进行污染控制，企业可以正常生产直至盈利，全社会也在不增加排污总量的条件下实现了经济的发展，达到了“三赢”的效果。这种方法在经济学上被称作“外部性的内部化”，即将外部性制造者所制造的社会成本和收益，变为其自己承担的私人成本和收益。而在法学上，外部性的内部化也就是对科斯教授所言的对外部性的产权问题的依法界定与维护。波斯纳称之为：如果市场交易过高而抑制交易，那么权利应赋予那些最珍视他们的人。10这个工作就需要国家通过立法来施加给市场主体，需要政府采用财政、金融、管制等手段，增加正外部效应行为的效益和负外部效应行为的成本，尤其是需要政府来强化市场主体的社会责任，矫正抑制市场主体的负外部效应行为。具体而言，就是把外部效应所产生的社会成本和收益，转变成其自己承受的私人成本和收益，而这种转变需要模拟外部效应生产者与社会的交易来实现。这种外部性内部化的方法，就是法律方法，尤其是经济法规制方法。值得注意的是，这些规制方法大多是通过反垄断、反不正当竞争、财政、金融和税收等法律制度来间接体现的。

三、对第三主体的考察

但是，依据方法论个人主义与公共选择理论，我们会很容易发现将国家看作是一个超人的单位，并将国家利益与公共利益看作完全独立于个人利益的东西，看作代表整个社会的唯一决策单位是极不现实的，也是极其危险的。公共选择理论认为，政府官员是公共利益代表的这种理想化认识与真实情况相距甚远。这一点在现今社会中已经无须证明。波斯纳认为，如果说市场不是一种完美无暇的财富分配机制，那么国家干预也并非解决一切问题的良方。只有当事实很明显地证明市场解决手段确实比公共干预解决手段代价更高时，才选择国家。但是即使在这种情况下，政府是否也一定能完成它的使命呢？实践显然也没有给我们一个满意的答案。弗里德里曼曾经用一句话来概括它的经济理论：“天下没有白吃的午餐。”在现实中，政府的行政行为同样是有代价的。这个代价可能是纳税人的负担加重，或者是政府机构的膨胀，或者是行政权力的肆意扩张带来的专制。在这种情况下，人们通过对现实社会经济的实证分析，发现通过具有组织性、民间性、非营利性和自治性等特征的第三部门（Third Sector）可以有效地弥补上述缺陷。11它作为一种介于政府和市场之间的社会组织形式和经济调节机制，在一定程度上能够弥补政府和市场的双重缺陷。对于政府而言，第三部门有可能承担越来越多的原应由国家政府部门履行的诸如环保、基础教育等社会公共服务职能；对于市场而言，第三部门大量表现为各种行业自律组织和利益协调机构，既有助于市场主体之间的协调，也有助于加强与政府之间的沟通互动。在这种情况下，“国家—市场”的二元社会结构逐渐转化成了“国家—第三部门—市场”的三元社会结构,第三部门也因其在宏观经济结构和运行过程中的独特作用而成为经济法的重要主体。从经济分析的角度看，第三部门在社会经济中的一个重要作用在于提供既具有非排他性又具有非竞争性的公共物品。12国家虽然一直以来是公共物品的天然提供者，但在大多数情况下只能满足大多数人而非所有人的需要。其他少数人在需求得不到满足的情况下仍然会以“利益最大化”原则做出选择，他们会千方百计利用公共物品的上述特点来满足自己的需要，即“搭便车”（Free ride）。13这种投机行为一旦大量出现，则会对宏观经济造成难以估量的负面影响。如果通过第三部门的调节来将自己的非营利性与社会公众的志愿主义有机结合，从而提供给社会所需要的公共物品。广泛存在于社会中的第三部门组织即支持和体现了社会的自由和多元化价值，又可以有效地保护少数人的利益，防止和抵制所谓的“多数人暴政”。我们注意到，在民主和和平时代，结社自由已经成为反对“多数人暴政”的一项必要保障。而另外，第三部门与政府之间的竞争也有助于提高效率，因为非营利组织不受官僚主义积弊的影响，反应迅速，灵活多变，可以在自己的范围内调节社会经济，促进经济的良性发展。

结语

以上用法律经济学理论对经济法法律关系主体（国家、企业和第三部门）问题作了一些粗浅的分析。应该说，法律经济学这一将经济学的基本原理用来分析法律制度的构建问题的新思维方式，在当今这个各国政府越来越多的介入社会经济生活，直接参与社会资源的分配与再分配，参与社会生产的总体规划与社会收入总分配的时代，的确有其独到之处和一定进步意义。它开阔了法学研究的视野，也使得法律尤其是经济法对社会经济管理与分配方面的效率问题给予了更大的关注。但是，另一方面我们也不应该忽视以“效率”为核心价值的法律经济学分析方法与一直以来以“公平”和“正义”为核心理念的传统法学之间的鸿沟。有时候我们不禁在想：立法是否可以直接地被理解为交易？法律规范是否可以被直接地类比为市场规范？法律体系真的可以被狭义的理解为价格体系吗？我们应该看到，作为兴起与２０世纪６０年代的美国的法律经济学，其自身也是在不断修正与完善中的。也许，作为理论的借鉴者，我们应该更多的依据法律制度在社会控制中的地位、其本身具有的性质、在法律体系中的角色来理解法律制度，而不是仅仅以市场为本位来考察法律制度。这一点对于正处于社会转型期间的中国也许更具有别样的意义。作为法律制定主体和实施主体的国家虽然在社会生活一直坚持以经济建设为中心，但作为法律制度，公平与正义不能不说是永恒的主题，这一点在任何历史时期、任何文化传统背景下都是勿庸置疑的。显然在执法和司法过程中以效率目标为借口而执法不严司法不公的噩梦是我们在新世纪中再也不愿意经历的。强调效率固然重要，但是如何把效率置于法律的整个价值目标体系中思考并使之协调共处，从而让经济分析方法为由中国特色的社会主义法治服务，是不仅是经济法学界也是整个法学界必须认真面对的问题。