三、行政垄断的经济分析

目前学界普遍认为行政垄断的特征之一是具有“超经济性”，即行政垄断是行政权力滥用的体现与结果，其产生的基础与市场运行规律没有直接的联系，所以对行政垄断的研究多集中在对行政权力的限制和政府职能的改革方面。[1]但是笔者认为上层建筑领域的任何变动无不根源于经济基础的某种原因。就经济法所关注的某些垄断现象而言，自然垄断也好，行政垄断也罢，它们在表现形式上都是由行政授权而产生的垄断，前者根源于该行业在经济上的某些特殊属性（例如规模经济效应和资本沉淀性等），而对于后者，下文同样试图用经济分析的方法加以解读。

（一）以寻租理论对行政垄断进行分析

“租”(Rent)的经济学含义是指一种生产要素的所有者的收入超过要素所有者机会成本的剩余,而“寻租”(Rent Seeking)是人们凭借政府保护进行的寻求财富转移而造成的浪费资源的一种活动。[2]也有学者将“寻租”定义为“利用资源通过政治过程获得特权从而构成对他人利益的损害大于租金获得者受益的行为”。[3]总之，寻租活动在现实中表现为采用大量合法或非法的手段（包括游说、疏通、接近权力中心、争取政府庇护以逃避竞争等）来使得财富资源发生转移的非生产性活动。而行政垄断是政府通过行政法规、文件规定的形式，为了维护本部门或本地区的所属企业的利益而采取的限制竞争的行为。在我国，这实际上是经济转型不完全不彻底的产物。因为计划经济的一个基本特征就是几乎国民经济所有的方面，从市场准入，到原材料的提供，从价格、产量的制定，到销售的方式、渠道，都由政府直接规定，政府进行了直接的垄断。而改革开放之后，我国财政体制也进行了重大改革，通过分权扩大了地方和行业的权力。本地区、本部门的企业经营的好坏直接影响到地方财政收入的高低以及行政官员的政绩。这种地方部门利益的强化带来的追求本地本部门利益的欲望是产生行政垄断的主要动力之一。寻租现象就是发生在高度集权的计划体制向相对分散的市场体制变迁的过程中。制度变迁的表象下隐藏着产权变迁的实质。它涉及到政府管制的逐渐收缩过程中对既有产权的重新分配和安排。改革的根本点就在于打破原有的利益格局，将资源要素进行重新分配。

在这种变迁的过程中，某种产权或资源的安排是具有“稀缺性”的。一方面，政府官员存在着利用产权的重新安排来弥补自己利益损失的欲望，而另一方面，希望获得有利的制度安排的市场主体会在成本和收益的比较中确定为寻租所付出的交易成本。具体说来，对于政府而言，当它用行政手段来安排产权或对经济资源的分配施加影响时，往往会诱使有关个人和利益集团去竭尽全力影响政府官员或某个负有责任的决策者。因为政府本身作为一个利益集团（它毕竟也是由具有个人利益的官员个体组成，它的行为结果并不必然带来社会福利最大化[4]），它的利益资源相比于原来的计划经济体制下是在不断丧失和减少的。为了保持和增进自身的利益，某些政府官员会利用政府在建立市场经济过程中所扮演的角色和权力来谋求体制转轨过程中的利益补偿。换句话说，政府部门会预期到寻租行为自己带来的受益，从而受此激励通过行政干预主动创造租金(Rent Creation)，增加本部门本地区的收益。而另一方面，对利益集团（个人或企业）而言，产权若向有利于自己的方面分配和转移，那么所能带来的受益将大于为争得这项产权所付出的成本。本文的视角所关注的就是一旦利益集团优先获得了排他性的权利与分配，就意味着使其它的利益集团受到了限制。这样，优先获得权利的利益集团实际上获得了一种“类似法律上的垄断权”。[5] 为了获得这种“垄断权”，市场主体必然愿意花费成本去争取这种权利和资源安排，只要可能获得的受益会大于自己付出的成本。这里之所以说这是一种“类似法律上的垄断权”，是因为它是一种通过提供非法报酬来对政府规章、政策的制定和执行施加影响的行为。它不具备合法性，但是却披着貌似合法的外衣。实际上，经济转型过程中发生的寻租现象，与政府重新界定和安排产权的具体方式有关。如果政府是通过制定法律来明确产权并加以实施，那么寻租活动会受到比较大的阻碍。因为通过正式而权威的立法程序来确定产权界定和安排，那么它的效力会及于所有的对象。这样不仅会产生“搭便车”的问题，使单个寻租者所能获得的经济利益被他人分享、摊薄，而且国家立法程序的谨慎繁琐也会徒增寻租的成本。那么在收益与成本的权衡比较下，市场主体的寻租活动会大大减少。相反，如果国家重新界定产权和资源的方式是相对便捷迅速的行政规章、命令的话，那么每个市场主体都会产生强烈的寻租冲动从而导致寻租活动的泛滥，一如当前处于经济转型期的中国。这也就是为什么本文所论述的反“行政垄断”的规制对象的范围严格界定为中央政府部门和地方各级政府及其部门，而将中央政府本身以及国家权力机关排除在外。实际上，垄断利润所能够诱惑的，主要不是真正意义上的企业，而是行政管理机关以及其人格化的表现——各级各类政府官员。这也印证了现实中对行政垄断的研究多集中在对行政权力的限制和政府职能的改革方面的事实。但是我们不能因此忽略隐藏在其后的利益寻租的实质。

（二）行政垄断对经济效率的损害

行政垄断不仅会带来政治上的腐败，而且给社会经济效率带来的损害也是巨大的。它也许会给某部门某地区增加新的经济利益，但是归根结底却是一种不仅不会增加社会整体福利反而会造成其损失的非生产性活动。因为传统的经济学理论认为，因经济发展和市场竞争而造成的市场进入壁垒或障碍也许会对竞争者造成一定阻碍作用，但是长时期维持市场进入障碍的可能性不大。因为垄断企业的高利润会吸引竞争者最终跨越障碍进入市场，市场竞争机制本身最终会克服市场竞争障碍。这就是所谓“市场的自我修复能力”。[6]但是关键在于，如果市场壁垒的形成不是企业本身的经营行为或经济力量所致，而是来源于市场之外的政府机构，那么市场壁垒就很难被克服。因为政府机构以法规、命令的方式限制进入，那么无论竞争者有多大的经济实力，也无法进入市场。不论市场主体的经济地位如何，在国家强制力面前它都无法超越市场的进入障碍。也就是说，因公权力的介入形成的市场壁垒很难为市场力量本身所克服。受保护的企业会因此丧失独立性，不是跟随市场信号的指引，而是听从政府的意志，甚至主动进行寻租来获得利益。由于竞争的威胁减少，受保护企业内部组织管理呈现无效率状态，企业实际达到的生产成本远远高于按企业能力可能获得的最小成本，资源利用率很低。同时行政垄断也会导致资源向受保护的企业转移，而有效率的企业却被排除在市场之外，造成严重的社会资源的浪费。根据著名经济学家胡鞍钢的研究，行政垄断中隐含的租金损耗包括：垄断企业或行业的低效率运营造成的巨大成本；垄断企业或行业职工的高福利收入；垄断企业或行业的政府主管部门的非正常性支出等等。[7]这种租金最终会被全部耗散，从而成为社会净福利的损失，最终转嫁到普通消费者身上来被分摊，从根本上造成了社会整体经济效率和福利的损害。

（三）行政垄断背后的利益动机

行政垄断出现的有其经济上的必然性。除去上述角度的分析外，笔者认为部门或地方利益驱动也是不可忽视的一个重要原因。在当前阶段，部门或地方的利益是客观存在的。1980年以后我国进行了财政体制改革。中央政府对大部分地区实行了“划分收支，分级包干”的财政管理体制，简称“分灶吃饭”体制。1985年，在第二步利改税基础上，将“分灶吃饭”体制改为“划分税种、核定收支、分级包干”，即按照税制和企业隶属关系，确定中央、地方各自的固定收入，支出仍然按照隶属关系划分。1988年又开始实行“财政大包干”。同时在企业的管理上，中央政府把企业的管理权下放到地方。后经过多次的权力下放，中央直接管理的企业目前只有170多家。其结果是地方政府注重了地区的经济利益，造成了各个地方在经济上各自为政，条块分割。利益的多元化导致政府及其部门也试图在多元的利益结构中占据一席。[8]经济转型时期我国市场体系的不完善，决定了我国地方政府及部门在地区经济发展的过程中扮演组织经济和管理经济的角色的必然性，而且地方政府及部门享有的经济权力具有高度的主观性、随意性。但是该利益的衡量并没有具体的标准：何谓正当何谓不正当？在监督系统缺乏的情况下，经济精英和政治精英可以轻而易举的通过行政权力的滥用，获得高额的利益，并且可以逃脱任何的制度惩罚。这也是行政垄断屡禁不绝的重要原因。其实，严格地从政治学的角度来讲，无论是地方政府还是中央政府的各部门，权力都由中央政府授予，其行政行为必须与中央政府保持一致。但是事实中由于利益的独立性而导致的地方垄断、部门垄断现象并不鲜见。而且一旦某地方或某行业部门因为长期行政垄断而形成了既得利益集团，情况将变得更加复杂。因为作为既得利益集团它具有自利性和排他性，其绝对利益往往只能增不能减，相对利益份额只能升不能降。更可能借助政治资源来以国家名义瓜分经济资源，施加政治影响。这样会使地方之间、部门行业之间利益冲突更加尖锐，矛盾更加激化。最终会影响到中央政府的威信甚至国家和民族的长治久安。

这种利益驱动还可以从中央政府和其部门之间以及和地方政府之间的关系上来解读。在某种意义上这种关系可以看作是委托代理关系。中央政府作为委托人将经济管理权力授予其部门和各地方政府，而他们则作为代理人来行使这些权力。在委托代理理论中所研究的“人”是完全理性和具有机会主义倾向的，他们会有各自不同的利益诉求。而完全理性的机会主义者必然追求自身利益的最大化，政府部门也不例外。所以被代理人必须支出一定的代理成本来保证该委托代理行为被正当、完备地行使。这些代理成本支出具体包括被代理人的监督支出、代理人的保证支出以及代理人决策与使被代理人效用最大化的决策之间的差异给被代理人带来的剩余损失。[9]代理成本的产生是有原因的：在主观上，代理人有自身利益最大化的动机；在客观上，代理人和被代理人之间的信息不对称使得代理人追求自身利益最大化的目的有实现的可能。这种信息不对称表现在地方政府掌握了一些中央政府所需要的信息。而对于中央政府而言，决策的依据多取自基层政府，这就使后者拥有某种信息上的优势，并通过向中央政府提供有利于自己的信息而间接行使某些资源配置的权力。由于信息不对称而导致的监督等代理成本十分高昂，所以行政垄断在实践中大行其道。为了解决代理成本的问题，被代理人可采取措施设计一套激励机制使代理人的利益与自己的利益保持最大程度的一致，也可以分配一定资源用于控制和制衡代理人的逐利行为。实际上，法律制度在减少代理成本方面具有重要作用。法律虽然不能从根本上消除行政垄断的实施者的自利动机，但是可以以解决信息不对称为切入点，来减少各级地方政府和部门排斥、限制竞争的机会，从而降低代理成本。所以，用法律的形式来规制行政垄断无疑是当前最好的选择。但是，这又牵涉到一个很有争议的问题：是将行政垄断纳入反垄断法规制的范畴还是纳入宪法、行政法规制的范畴？

四、行政垄断的相关立法争议

上文提到的这个问题实际上在法学界已经是争论颇久了。关于行政垄断究竟是应该由反垄断法规制还是由宪法行政法规制的问题，长期以来就有两种截然对立的观点。在相当长一段时间中，学界的主流观点是认为应该将行政垄断纳入反垄断法的调整范围中。[10]但是近年来有学者不断对于反行政垄断在反垄断法中的地位提出置疑。例如由学者认为“竞争行为和行政行为属于不同的法律调整范畴。因此，为保证法律的实施，竞争行为和行政垄断行为不应同由竞争法调整，反垄断法也不应调整属于行政行为的行政垄断。”[11]或者认为“反垄断法的调整范围是有限的，仅限于私人垄断，不能调整国家垄断或行政垄断。”[12]甚至认为在实践中竞争法对行政垄断的规制“充其量只是一种错位规制”，是一种急功近利的做法，最终必须回复到行政法规制的轨道上来等等。[13]尽管如此，笔者仍然认为，行政垄断行为应当被纳入反垄断法规制的范围内——至少在对行政垄断进行综合的法律规制时不能完全将反垄断法排斥在外。

（一）行政垄断的特征决定了其应被纳入反垄断法规制范围内

一般认为，行政垄断的特征包括其行为主体是行政机关（政府及其所属部门。但如上文所述笔者将中央政府排除在外），行为实质是行政权力的滥用，行为表现形式多种多样等。[14]以上特征导致了行政垄断相对于经济垄断而言，具有鲜明的国家强制性，而且其产生的基础和市场规律没有直接的联系，是一种超经济垄断。正因为如此，很多学者认为反垄断法应该集中规制经济垄断，而行政垄断说到底是一个行政权力滥用的问题，其行政权力的违法与否应该由行政法甚至宪法来进行判断和规制。但是笔者认为仅仅强调行政垄断的行政性是有失偏颇的。正如上文对行政垄断的语义分析得出的结论一样，行政垄断是具有极大的不确定性和非规则性的。对于这样一种行为的规制，完全没有必要也不可能拘泥于某一个独特的法律部门。行政垄断具有超经济性，但是它又与经济性垄断有紧密的联系（而且这种紧密联系决定了行政垄断常常成为经济垄断的起源和基础，在现实中也往往难以区分）；它是政府部门的行政权力的滥用行为，也许表现为行政部门或地方利益的攫取，但是却造成分割市场、阻碍竞争最终降低了企业经济效率并损害了社会整体福利的恶果。学者们强调行政性也好，突出经济性也罢，又或者从二者相结合的角度研究它的性质，都只是视角的不同，而没有本质的冲突。也许这正好说明了行政垄断行为本身的不确定性。

与行政垄断的不确定性特征相对应的，是反垄断法所具有的综合性。当今世界的市场经济早已不是传统意义上纯粹的自由竞争的市场经济，而是包含了国家宏观调控、经济干预和调节的新型市场经济。作为有“经济宪法”之称的反垄断法，也不能完全用传统法学理论中公法私法的区分模式来看待。同时，我们也不应该持有“反垄断法只能规制经济性垄断”的偏见。也许国外传统上反垄断法主要是规制经济性垄断，但是这是与西方国家自身经济发展的特点息息相关的。事实上，在许多经济转型国家中，反垄断法适用于行政性垄断行为是比较普遍的做法。这些国家认为，反垄断法能够在经济转型和制度变革中发挥促进形成竞争秩序，限制政府不当干预的功能，是保障市场取向改革事业成功的有力工具。[15]实际上，许多传统的市场经济国家也已经将政府运用行政权力限制竞争的行为置于反垄断法之列，例如美国就在1984年通过了规制行政垄断的《地方政府反垄断法》。联邦最高法院也以判例的方式，明确了市政机关是反垄断法规制的主体。[16]所以，行政垄断本身的特性决定了其应该被纳入具有综合性特点的反垄断法规制范围之中。而且从行政法的规制机理来看，行政垄断并不应被纳入其规制范围中。因为行政法中的自我纠错，行政复议和行政诉讼机制，对于规制行政垄断有着固有的弊端。行政自我纠错机制在我国当前历史条件下，作用实在有限，效果也难以得到保障。行政复议和诉讼又只限于具体行政行为，而现实中行政垄断大量的表现为行政命令规范等抽象行政行为，这就给反行政垄断留下了巨大的规制漏洞。

（二）在反行政垄断问题上，反垄断法也不可能独当一面

尽管反垄断法的从根本上说具有综合性，但是这终究只是理论上的演绎。现实中行政垄断形式复杂多样，而且具有极大的非规则性和不确定性。笔者认为，对于行政垄断的规制必须综合治理。也许所谓“将行政垄断纳入××法规制对象范围”只是求得法律理论体系的形式上的圆满，但是在法律实践中永远不可能出现某一部门法独当一面的情景。反垄断法也不例外。毕竟，判断一个行为是否构成行政垄断，首先必须判断政府部门是否有滥用行政权力的行为，那么就有可能深入到判断行政权力合法性的层次。这已经超出了反垄断法的能力范围。因为一国的行政权力的合法与否是取决于该国宪法和行政法对行政权的规定。但是这并不妨碍反垄断法以列举的形式将某些具有明显违法性的行政行为（例如发布行政命令强制购买指定商品、排斥外地商品进入和对不同地域商品实行差别待遇等行为，即所谓“滥用行政权力”行为）纳入其规制范围中。实际上，一个成熟的法治国家，其法律部门之间的衔接应是良好的。行政垄断的产生背景和经济根源决定了反行政垄断的法律必须是一个系统的多元治理模式，但是无疑反垄断法应该是该模式的一个主要组成部分。这是由反垄断法自身性质决定的，也为现今各国立法实践所证明。