（二）比较广告的合法性标准

比较广告作为广告形式中的一种，首先自然应当符合法律法规对一般广告的规定，具备一般广告的基本特征：①公平。即广告主不得利用其强势地位欺骗或误导消费者，亦不得进行不正当竞争；②真实。即广告主在广告中的任何表达都是客观真实的，其所依据的数据、资料都是客观存在、合法有效的；③诚实信用。一是指广告主在广告活动中保持善意、诚实，恪守信用，不得利用在市场信息资源方面的优势对消费者进行误导欺骗，另一方面是指在同行业竞争者之间，不得相互贬低、诋毁而破坏正常的市场秩序。

借鉴国际立法经验，我们可将比较广告具体的合法性标准归纳如下：

（1）比较内容具有可比性。可比性是指被比较的商品或服务与广告所宣传的产品或服务属于同一种类或同一类型，用以比较的部分必须是该类产品所具有的共同性特征，如基本成分、制作方法、使用功效等。被比较的产品必须是市场中现存的产品，对现实不存在的过往产品、换代产品、淘汰产品、禁止产品的比较，以及同一品牌新旧型产品的纵向比较，并非真正意义上的比较广告。

（2）比较内容具有可求证性。即关于比较商品或服务的产地、用途、质量、商标、标识、荣誉、价格、售后服务、优惠等比较因素，比较者能提供合法有效的证据、检测结果或调查报告。证据作出的主体应当是行业权威检验机构或鉴定组织，证据作出方法必须符合法律的规定，该证据应当是权威机构或组织运用现有科学技术和专业方法作出的正确结论，如果应用试验报告，必须全面反映和准确表述报告中的试验数据和结论，不得片面地、局部地、断章取义地引用，不得仅引用有利部分而忽视对缺陷的警示，不得采用不注明出处和不附说明的引用等等。

（3）比较方式的适当性。首先，比较广告必须针对产品的具体部分进行比较，不是对泛指的、没有参照物的、缺乏明确比较内容的进行比较；其次，比较广告必须针对产品的共同特征、共同条件进行比较，并非只对个性进行比较或者在不同条件下进行比较；再次，比较广告必须是对消费具有实际的影响作用，即属产品共同特征中能够决定消费者的消费行为的比较。

（4）比较具有客观性、真实性。比较不能通过想象、推论或艺术的夸张甚至弄虚作假来进行，比较内容要求客观、真实和公正。所以比较广告不得含有虚伪不实或误导消费者的成分，更不能损害竞争对手的商誉。对竞争对手的弱势应当列举客观真实的证据，但不能在抹煞对手的长处的情况下进行比较。

（5）比较用语具有规范性、准确性。比较广告使用的语言、文字的描述，应当准确，并且能够使消费者理解，不得以联想方式误导消费者，不得造成不使用该产品将会造成严重损失或不良后果的感觉。

（三）相关的几个问题

   1.关于直接比较的问题。前已述及直接比较是比较广告采取的一种比较形式，目前理论界对其的取舍存在着争议，各国立法态度亦不一[1]。就笔者来看，直接比较也只不过是一种比较的形式，只要其比较的内容和目的符合真实合法、正当竞争的原则，就应允许之。这不但不构成对被比较者名誉和信誉的侵害，相反，还会在一定程度上刺激和鼓励被比较者改进商品，综观世界各国的立法，对直接比较广告也多持宽容态度，就连传统上特别强调保护诚实的商人及其名誉，坚持“即使说的是真话，诚实商人也有不被指名的权利”原则的大陆法系国家态度也渐趋缓和。

2.关于攀附性比较广告。攀附性比较广告（或称寄生性比较广告）是更为精细微妙的一种比较广告，其将自身产品与已经具有良好信誉的产品联系在一起，借后者的知名度来吸引消费者注意从而推销自己。韩国《不正当竞争行为防止法》明确禁止此类广告。德国联邦最高法院的判例和学术界占主导地位的观点亦认为此属寄生虫式的不劳而获行为，是对他人劳动成果的不当利用。笔者赞同以上观点：攀附性比较广告往往不进行实质性的比较，广告主将自己与竞争对手相联系的理由十分牵强，其实施此种对比的意图也显而易见即不正当地利用竞争对手在长期的诚实经营中所建立的良好信誉。这种无偿占用原告商誉的行为是对公平和诚实信用原则的直接违反。

3.关于最高级形容词的使用。比较广告必须真实、明白，不得误导消费者，不正确地使用最高级形容词，是不实、含混广告的一个具体体现，因此一些国家和地区禁止在比较广告中使用最高级形容词。[2]然而随着市场的扩大竞争的深入，这种禁止性规定在实践中日益暴露出其弊端：它妨碍了市场主体进行竞争的积极性，特别是对那些利用专利技术、专有技术或技术秘密研制开发且当之无愧称得上“最高级”的产品无疑是当头棒喝，这对于促进技术进步，实现社会资源的合理配置也无疑起着阻碍作用。因此世界上一些国家已进行了变通做法，开始有限制地允许最高级词汇的使用。如《加拿大广告准则》规定，在广告中使用最高级形容词时，应当注意与比较广告遵循同样的准则，使用最高级形容词应尽可能具体，以便拿出足够的证据，如果无法证明就不应该使用。《英国广告活动准则》在相关条款中亦规定使用优秀、最优秀等字眼时应真实反映该产品的质量并能提供证据[3]。

    4.比较广告中的商标侵权问题。由于比较广告是将自身的商品或服务与竞争对手的进行直接比较或类比，故广告主在广告中很可能提及对方的商品或服务的商标，从而形成使用他人注册商标的事实。在比较广告中使用他人的注册商标是否构成侵权，国际上有两种观点：一种是只要使用注册商标即构成商标侵权，如马来西亚《商标法》明确规定，使用注册商标构成对该商标的侵害。另一种观点认为，在比较广告中使用竞争对手的注册商标可能不构成商标侵权，但如果虚假地表示广告的产品优于商标所有人的产品或者有可能使消费者对进行比较的产品产生混淆，则这样的比较广告就构成了商标侵权，如韩国《商标法》即做了如此规定。[4]本文赞同第二种观点：在正当真实的比较广告中，使用其他竞争者的商标也许会给被使用者带来损失，但这种损失的根本原因在于其产品或服务的缺陷，其商标价值小于公众评估价值，即商标价值存在泡沫，而正当比较广告会挤出这种泡沫，从而维护了价值的公平，保护了竞争者和消费者的利益。

    四、我国关于比较广告的立法现状

    虽然我国传统文化并不欣赏贬低别人抬高自己的做法，但事实上，只要有商品的出现和存在，商业广告也必会相伴而生，广告形式的不断推陈出新也是必然。比较广告在我国历史上早可觅其踪迹，宋朝时“万柳堂药铺”的一则铜板印刷广告，即采用了对比形式凸显其药品的独特功能。[5]到了当代随着我国市场经济的繁荣，比较广告也愈发倍受青睐。如神州与万家乐热水器的短兵相接、巨人吃饭香与娃哈哈的纠葛、昂立与高博特的盐水瓶大战、佳洁士与高露洁的较量、联通与移动的精彩博弈、北京建达蓝德科技有限公司与恒基伟业公司的“商务通”之争等等。

    而关于比较广告的立法，我国的起步是较晚的。最早涉及比较广告法律调整的法规是1987年10月26日国务院发布的《广告管理条理》，其中第8条规定，广告有下列内容之一的，不得刊播、设置、张贴......（六）贬低同类产品的。接着国家工商局、卫生部于1992年6月联合发布了《药品广告管理办法》，规定药品广告不得含有贬低同类产品、与其他药品进行功效和安全性对比评价的内容和表现形式。在国家工商局、国家医药管理局于1992年8月联合发布的《医药器械广告管理办法》中也规定医疗器械广告不得出现有与同类产品功效、性能进行比较的言论、画面、形象等内容。国家工商局发布的自1993年10月起施行的《化妆品广告管理办法》规定化妆品广告禁止出现有贬低同类产品的内容。1993年7月15日国家工商局颁布的《广告审查标准》（试行）中第四章对比较广告做了专章规定，内容包括比较广告的原则、形式、范围和内容等，具体如禁止采用直接比较方法，必须符合公平、正当竞争原则，禁止药品、农药、医疗器械、化妆品等广告的对比等，这是我国唯一较详细涉及比较广告的规定。1994年10月27日通过的《广告法》并没有直接使用比较广告这个概念，但其中有3个条款与比较广告有关：第12条规定，广告不得贬低其他生产经营者的商品或服务；第14条规定，药物、医疗器械广告不得就功效、安全性进行比较；第47条规定贬低其他生产经营者商品或服务的，依法承担民事责任--《广告法》并没有吸收《广告审查标准》（试行）关于比较广告的规定。

    由上可知，我国对比较广告采取的是“原则允许，例外禁止”的立法方式--没有一概否决比较广告，但明确禁止直接比较广告和贬比广告。

    在我国法律体系中，除了广告法针对比较广告的直接规定外，我国的《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等也对其进行了更为宏观的规制：如《反不正当竞争法》第9条规定，经营者不得利用广告或其他手段对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有限期限、产地等作引人误解的虚假宣传；第14条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业商品信誉。

    通过以上对相关法律规范的考察，不难看出，我国关于比较广告的立法缺陷是十分明显的，尤其是随着现实中比较广告的发展和边沿性比较广告的大量出现，相关法律出现了严重的滞后：（1）法律条款简单，法律层次不高，法律效力低下。作为规范广告业的基本法律，《广告法》仅有三条对比较广告做了规定；虽《广告审查标准》（试行）对比较广告作了专章规定，但条文亦有限，且至今仍处试行状态，而且作为部门规章，其法律效力也相对有限。（2）规范不明确，可操作性差。如没有对比较广告作出明确、全面的界定；没有规定比较广告的合法性标准，致使司法实践中区分比较广告与不正当竞争行为时产生困惑；对比较广告常用的测试手法，没有进行规范；《广告发》对比较广告的责任承担没有作出具体规定，，致使审判实践中《广告法》、《反不正当竞争法》、《民法通则》等在适用上产生模糊，而法律规范的模糊又增加了法官的自由裁量权，衍生了随意操作。

五、完善我国比较广告法律规制的几点设想

    鉴于比较广告存在的必要性及现实中相关纠纷不断的态势，再兼我国相关法律规定确属粗疏，故完善相关法律规范，已为当务之急。

    （一）对比较广告的概念做出明确的法律界定

     针对此点，笔者认为不妨做如前文所言的界定，具体即首先比较产品或服务的生产者或提供者必须是处于同业竞争地位的企业、组织或其他个体（否则会使比较广告演变为同一主体相近产品的横向比较，或同一主体新旧产品的纵向比较，这种自身的比较并非比较广告所谓的比较）；其次，被比较的产品或服务与所宣传的产品或服务属于同一种类或类型；再次，用以比较部分必须是该类产品在实质内容方面所具有的共同性特征，这些实质内容包括：构成成分、产品性能、使用特点、功能用途、质量规格、货物价款等方面；另外，这种比较必须是产品共性中对指导消费有实际意义和实用价值的比较，即属产品共同特征中那些能够决定消费者的消费行为的比较。另外也应当允许直接比较广告，禁止攀附性比较广告，有限制地允许最高级形容词的使用。

   （二）明确比较广告的合法性判断标准  

     没有规矩，无以成方圆。除应遵守一般广告的合法性要求外，比较广告还应符合其特殊的合法性标准：首先，比较广告不得对竞争对手的产品或服务进行诋毁、贬损攻击；其次，比较内容需具有可求证性，其提出的主张应以已被证实的数据为基础，该数据在广告发布时仍然有效，且不得对该数据进行任何的延伸或装饰以支持广告所宣传的观点：再次，用以对比的方法必须公平、合理且真实；此外，比较用语必须规范、准确，不得滥用消费者的信任或利用消费者经验的欠缺和知识的贫乏，进行虚假的或者引人误解的比较。不符合这些标准的比较广告，应受到限制或被禁止。

    （三）健全比较广告的法律责任

     要充分发挥比较广告的经济效能，仅有行为规范是远远不够的，还必须健全相关的法律责任，加大对违法行为的打击力度：首先，明确违法比较广告的表现形式和法律责任。广告立法应及时总结比较广告实践，采取抽象规定和列举相结合的方法，对各种违法比较广告及其法律责任予以明确规定；其次，明确比较广告的经营者、发布者和出证机构的义务及法律责任。三者应当在业务范围内进行有关行为，超越业务范围经营、发布违法比较广告或出证的应当承担相应的法律责任，出证机构不按规定出证或提供虚假证明的，应当承担连带责任，并追究相关责任人的法律责任。

   （四）将以上内容在《广告法》中予以专章规定

将以上内容在《广告法》中予以专章规定从而既使相关纠纷的解决有了明确的法律可依，也维护了《广告法》的统一性和权威性。

   （五）对比较广告的全面监管进行明确规定

    这实际上也是对比较广告法律规制效果的一种配套保护措施。因为任何法律规制都会有漏洞，都可能留有空缺，如果配以全面监管，就可以将这个漏洞或空缺缩至最小，使比较广告的作用最大限度地发挥出来。全面监管包括主管部门的监管、广告业自律组织的监管及大众传媒的舆论监督等。其中后两者尤为重要，广告业自律组织的监管具有高度的专业性优势，能够及时、有效地向行政机关、司法机关提供违法比较广告的线索和证据，而大众传媒则具有公众参与的广泛性优势。在当前社会物质基础不够强大，执法和司法力量不足的情况下，加强社会监督无疑是切实维护市场经济秩序、保护消费者权益和同业生产经营者利益的主要途径。

    竞争是市场经济的基本运行机制，比较广告是竞争的表现形式，也是竞争的捷径。我们不能因某些比较广告引发的不良竞争而因噎废食禁止比较广告的合理存在，也不能放任自流、听之任之。只有双剑并举--在对虚假、诋毁性等比较广告予以禁止的同时，对真实、客观、全面的比较广告给予支持和保护，才能真正维护公平的竞争秩序，保护合法经营者和消费者的应有权益，比较广告这一“悬崖边上的舞蹈”也才能真正焕发出自身的异彩！