内容摘要：反垄断法的两个归责原则各有利弊，其中本身违法原则具有明确性和可操作性，但是容易损害公平；而合理原则有助于探求行为与竞争的真正关系，但是执行起来成本太大，不利于司法效率。当代的反垄断法应该综合运用本身违法原则与合理原则，寻求公平与效率的平衡。

关键词：反垄断法 本身违法原则 合理原则

竞争是市场经济的基本特征。企业为了避免在竞争中出局会不断进行技术革新，力图使资源得到优化配置。在竞争中拥有较优结构的市场主体将会获得较大利润，从而为力量的扩张提供资金，市场的份额由低效益企业向高效益企业转移，从而发生达尔文式的优胜劣汰。这种竞争机制的自由发展将可能导致垄断[①]的产生，结果或者是一个企业在某一市场中取得了支配地位，或者是几个企业联合起来通过各种形式操纵市场，一定程度上排斥或限制竞争，使竞争不能发挥应有的积极作用。因而垄断是竞争的伴生物，它产生于竞争又对竞争产生副作用。实行市场经济的国家都对垄断进行规制。

反垄断法产生于19世纪末叶。1889年的加拿大《禁止限制性贸易的合并法》是最早制定的反垄断法。[②]1890年美国制定了《谢尔曼法》（Sherman Act），旨在规制日益严重的垄断问题。据统计，1929年在美国的13项主要工业中营业额在5000美元到2万美元的小工厂占工厂总数的32.9%，工人人数为工人总数的2.3%，产品价值为总价值的1.1%，营业额在100万或100万以上的大工厂的数量只占工厂总数的5.6%，却雇佣了全国58.3%的工人，生产价值占总价值的69.2%，两相比较垄断程度可见一斑。《谢尔曼法》最早采用本身违法的归责原则，认为凡是符合其中规定的情况就必然违法，这在《谢尔曼法》的第一条和第二条体现得非常明显。尔后出于现实经济生活的多变性与复杂性，美国法院逐渐采用了一些变通的做法，注重对行为造成的实质性后果的观察，认为反竞争的后果只有在分析了经营的特殊情况、限制过程和实施限制的原因等因素后才能加以评价，这就发展出了合理原则。本身违法原则与合理原则是当代世界各国所普遍采用的反垄断法归责原则，这两个原则之间的关系以及它们在具体案件中的适用是相当复杂的，并且这种复杂性随着社会的发展不断的深化。

    一、本身违法原则的分析

    本身违法原则是从“联合交通公司案”和“标准石油公司案”中所蕴涵的意义发展起来的，而作为一个归责原则得到明确的阐述是在“川通陶瓷案”中。该案中被告由一批生产一种玻璃质的陶瓷企业组成，拥有82%的市场分额，他们形成了一个秘密的固定价格协议，限制特定的批发商进行销售。案件上诉到最高法院之前，合理性是否直截了当地构成抗辩是一个值得考虑的问题。法官斯通认为价格固定协议的目标和结果是排除竞争的一种形式。今天合理的价格固定随着经济条件和经营状况的改变到明天就会变成不合理的价格固定。协议所创造的使价格维持不变的潜在的权力可能极易被认为自身就是不合理的或者非法的限制，当价格固定时对一个特定的价格是否合理或不合理没有必要进行精确的调查，在执行《谢尔曼法》时政府也没有承担查明的责任。在随后的案件中法院进一步指出下面的事实与本身违法原则无关：（1）仍然存在的市场竞争；（2）被告之间不能固定或者确定统一的价格；（3）被告之间所使用的决定价格结构的方式是间接的；（4）协议的目的是防止过度的或者毁灭性的竞争。这样，固定价格协议违反了《谢尔曼法》第一条，对于共谋各方是否具有影响市场价格的力量在所不问。

    从以上可见本身违法原则的优势体现在：第一，具有规则上的确定性。它为市场中的企业行为确立了一个合法性标准，企业在制定和实施其商业计划时可以据之预测可能存在的成本，避免遭到反垄断法严厉的制裁。《谢尔曼法》第一条中的行为明确规定为违法行为，部分是出于对贸易限制进行刑事处罚而确立政治上和社会上接受的需要。第二，节约了社会资源，提高了诉讼效率。在本身违法原则下法院只需要对固定价格行为存在进行认定即可，不需要对企业的其他商业行为进行大量的调查取证，具有极大的可操作性。法院一旦陷入了旷日持久的司法调查之中不仅要花费大量的金钱和时间，而且还要投入大量的精力，最终的结果可能与预期相距甚远。

    然而在反垄断法的实施中确立一个能解决所有问题的万全之策是困难的。法律制度从来是要在效率与公平之间作出抉择，或者在两者之间寻求平衡。本身违法原则除了具有上述优点之外本身存在难以克服的缺陷。第一，大多数固定价格协议也许是违法的，但是违法从表面上看是违反了某项法律原则或者是法律规定，其实质意义是损害了某种受到法律保护的利益。参与价格协议的各方和社会上的利害消费者是否也从这个协议中得到利益需要仔细分析。第二，证据事实上是难以确认的。许多固定价格的图谋可能只有微不足道的后果，而很多严重的固定价格却可能完全察觉不到，因为虽然可察觉的公开联络是证明图谋的必要证据，但是它并不总是把价格一致的提高到竞争水平之上所必须的。[③]第三，社会生活变化万千，企业所处的经济环境与经营条件日新月异，将一条语言表述的十分简单的原则在具体的案件中普遍适用会在法律原则的普适性与具体案情的特殊性之间产生难以协调的矛盾。

    二、合理原则的分析

    由于本身违法原则的自身缺陷，合理原则就成为其有益的补充合理原则主张根据经济条件的变化和协议企业的实际情况以及协议对各方福利的影响等进行分析后决定对其是否进行法律制裁。在“阿帕拉钦煤炭公司案”中法院的判决与《谢尔曼法》第一条的精神相左。在20世纪20年代晚期和30年代早期，烟煤的开采受到了来自替代能源的威胁，企业的生产能力过剩，同时利润低，破产成为普遍现象。面对这种局面，占全国市场分额12%，占相关地区市场分额54%——75%之间的137家生产者联合起来组成了阿帕拉钦公司。这家公司是这些企业的排他性销售代理，以最好的能达成的价格出售，如果所有的煤供大于求不能全部销售出去，就在确定比例的基础上在这些企业之间分配定单。司法部认为，该协议排除了成员企业之间的竞争和给予了销售代理机构实质性的影响和控制市场价格的权力而控告这家公司。美国最高法院根据这个产业所面临凄惨的经济状况认为这个协议是合理的。根据合理原则，现实必须是司法判决中的主要考虑问题，该协议确实在当事人之间排除了竞争，但是还不足以判它有罪。当如果仅仅考虑固定市场价格的目的或者效果时，这个协议是非法的。但是最高法院接受了被告的辩解，探马的意图不是为了这样做，不能预测一个仅拥有全国市场分额的12%的普通的销售代理能够产生固定价格的效果。

    合理原则追求真正的公平，无疑是对本身违法原则所力图构建的明确性的法律秩序的反动，故而合理原则不可避免的带有其局限性。第一，坚持合理原则必须支付调查的巨额成本。这样的反垄断诉讼的司法调查费时费财，而且有时要对整个产业的情况进行调查才能得出正确的结论。[④]法院在运用合理原则时通常要考察这些因素：加入协议是否是自愿的；协议实施前后的条件；限制的可能或者事实上的本质和后果。要对这些因素进行有效的评价需要对某个产业进行非常广泛的产业组织研究，检验其对竞争的影响。这是非常艰难的，而且结果常常会证明被告无罪，使合理原则成为本身合法原则的代名词。第二，合理原则的不确定性。强调合理原则势必会使反垄断法减少语义逻辑性，加强经济性和事实性因素，强调经济的合理性分析，减弱反垄断法规则的体系性。合理原则的应用使违法判断需要研究相关的经济与社会状况，分析过去的产业运作和计划未来的趋势，这与其他法律的违法判断显然不同。合理原则要分析的是正、负经济效益的比较，这是相当复杂和不确定的。而且效益问题在经济学家那里就争论不休，让经济学家拿出一个大家都认可的标准决非易事，就更不用说让法官去判断了。[⑤]

三、两大法系中本身违法原则与合理原则的对立与统一

    （一）大陆法中的本身违法原则与合理原则

大陆法国家注重成文法的作用，即通过严格程序制定的法律是司法活动的最主要依据，为了使司法活动得以顺利进行就要求法律具有明确性和可操作性的特点。本身违法原则通过对某些具体行为或状态本身的违法性进行确认，并对之予以制裁，即只要相应的行为具有法定的条件就属违法，这符合大陆法关于法律规则的传统，因为它很明确的指出了要规制的行为或状态，而且具有操作性，致使本身违法原则受到大陆法国家的青睐。[⑥]本身违法原则作为归责原则的广泛适用导致了严格规则的产生，但是反垄断法是与经济密切相关的，一个时期的垄断情形在另一个不同时期可能就不属于垄断情形。因此法律内在的正义要求法律必须适应时代的变化，大陆法国家不断的修订反垄断法。例如日本的《反垄断法》第八条规定具有不适当的巨大经济力量的企业会被提起赔偿诉讼，这是依据美国反托拉斯法的结构控制思想制定的，1953年删除了第八条，不再在结构上控制规模，1977年重新规定了结构控制条款。法律的不断修订是因为经济情况的不断变化，立法上的缺乏稳定性逐渐催生了合理原则在司法上的广泛适用。成文法国家在实践中允许被告依据合理原则提出反证，如德国《反限制竞争法》规定具有相应情形的兼并为违法，但是企业可以证明兼并之后他们之间的竞争关系仍然存在，或是参与兼并的企业不会在市场中拥有优势地位。另外逐渐的在立法上将行为所导致经济上的消极后果纳入违法行为的构成要件，例如日本《反垄断法》规定只有具备了市场规模、市场结构和市场消极后果才能构成反垄断法上的垄断。

（二）英美法中的本身违法原则与合理原则

     英美法国家重视判例法的作用，判例作为法律的最主要渊源被广泛的运用于具体的案件。他们把制定适用于整个生活领域的一般法律规则看成是危险和不自然的，而注重从实际具体的案件中总结经验，这就必然致使带有普适性的本身违法原则被极大的限制。由于反垄断较一般民事、刑事问题远为复杂，单靠判例法的推理不足以适应垄断问题从而使成文法在反垄断法中具有重要的地位，[⑦]英美法国家纷纷制定成文法以应付司法上的难题，事实上早期的成文反垄断法正是出现在英美法国家；但是成文法始终是作为判例法的补充，无论成文法部分多么发达都不能代替判例法的重要作用。如《谢尔曼法》只有区区八条，该法中许多术语的界定并不清晰，例如第一条[⑧]中的妨碍贸易、契约、其他形式、合谋等均没有确切的定义，目的是为了法院能根据自由裁量权适当的作出有利于经济与社会发展的考虑，不免不必要的干预。值得注意的是，美国反垄断法最初采用的是本身违法原则，它被明显的体现在《谢尔曼法》之中；但是在随后的司法实践中法官们发现现实经济现象是如此的纷繁复杂，成文的《谢尔曼法》中一些归责的标准似乎与经济现实不符，许多表面上违反《谢尔曼法》的行为并没有限制竞争，因而转向于采用合理原则。例如在1911年的标准石油公司（Standard Oil Trust）案中法院认为只有事实上对贸易存在不合理限制的行为才属于《谢尔曼法》的制裁范围。这种情况二战以后被改变了，这是因为战前由于美国的市场高速膨胀，虽然在少数市场中存在大公司如标准石油公司拥有对某些稀缺资源的控制权，但是在大量的其他领域如制造业中竞争仍然普遍存在，企业的规模与自由市场之间的矛盾并不突出，这使得美国司法机关有足够的精力在个案分析的基础上对各种垄断与竞争的关系进行考察；但在战后的美国市场垄断成为普遍现象，司法机关再运用繁杂的合理规则处理垄断问题将感到力不从心，因此本身违法原则获得了发展。60年代以后美国通过GATT的一再谈判在世界市场上获得了巨大的市场分额，这使得对垄断的考察不再局限于一国；而且新科技革命发展的成果为一些先进的企业所利用，这些企业市场优势的取得很大程度上是因为经营管理和生产技术上的成功，政府不应该惩罚竞争中的胜者。国际商用公司案就是其中一例，政府在1969年提起诉讼，在持续13年后撤消了该诉讼，这使合理原则再一次发挥作用。

    从以上可以看出在大陆法中以本身违法原则为主，合理原则作为反垄断法的主要违法确认原则是与行为要件相结合而出现的，是一种受限制的合理原则。在英美法中本身违法原则与合理原则相对独立，在具体情况下往往不是适用本身违法原则就是适用合理原则，当然这种相对的独立有着越来越明显的融合的趋势。[⑨]它们各自有其适用的情况，在不同方面发挥着各自的优势，体现着不同的法律价值：本身违法原则侧重体现法律的秩序，合理原则侧重体现法律的实质正义。在实践中寻求法律价值的平衡就是实现着它们的对立与统一。