（二）金融机构介入公司治理的原因之二——公司治理结构的优化配制

公司治理结构经历了由个人股东到法人股东的股东结构法人化的转化，由“股东会中心主义”到“董事会中心主义”的个人权利的削弱与限制的变化，公司治理的结构变化导致董事会权利过渡膨胀。[1]在现行公司体制下，“内部人控制”现象越来越严重。公司“内部人控制”现象是现代企业制度下一个突出的问题，这一问题首先引发经济学上所谓“代理成本”问题，当经营者代理所有者经营时，企业治理成本必然加大；同时，外部债权人债权实现不能的风险进一步加剧。我国公司法对公司债的监管主要是有关机关进行的行政性管理，这种监管对债权人利益只能起到间接保护作用，在具体程序设计时忽视了债权人对其自身债权的合法关注，致使债权人基于契约关系应该享有的私法权利不能得到完全实现；从另一方面来看，“内部人”为实现自身利益往往不惜损害银行等主债权人的利益，而金融机构基于信贷契约的不完全性只能处于消极应对的境地。因此，在资产所有权和经营权分离的情况下，为防止和惩治经理阶层在资产运营时损害资产所有者的利益，合理安排公司治理结构，必须强化金融机构对公司治理的介入。

公司治理结构优化配置客观上要求重构公司内部权利的分配和行使，引入外部力量改善公司治理结构，金融机构参与决策成为现代公司治理的新内容。德国学者鲁道夫·希法亭分析到：“银行不仅可以向股份有限公司提供比私人企业更多的信用，而且也可以把自己货币资本的一部分在或长或短的时间投于股票。而在任何情况下，都会产生银行对股份有限公司的持续的利害关系。一方面为保障适当的利用信用，必须对股份公司进行监督；另一方面，为保证自己一切有利可图的交易，也必须尽可能的对股份公司进行控制。从银行的这种利害关系中，产生出不断的对与它利害攸关股份公司进行监督的努力，这可以通过监事会中的代表来进行。”[2]

四、构建有中国特色的金融机构介入公司治理模式

（一）我国金融机构介入公司治理的可行性研究

我国的国有企业改革和金融体制改革是目前经济体制改革最为重要的内容，银企关系是联系两者的重要环节。银企关系的实质是对一个国家经济发展中投融资模式的选择，既要向企业提供充裕的外源资金，推动经济的持续增长，又要建立起一个有效的公司治理结构，监督企业的行为与运作。因此，建设有中国特色的银企关

系是进一步促进和深化改革的重要方面。其一，在我国，金融机构是公司融资的主要来源，这就为金融机构介入公司治理提供了前提条件。由于历史原因，我国的工商企业在融资方面对银行存在较大的依赖性，尤其在当前企业改制的背景下，金融机构与企业之间的关系尤为密切，有些企业或产业就是在金融机构支持下展开的；金融业为了拓展生存空间、增强竞争能力，逐渐将业务范围扩展到企业融资以及非银行业务领域。但金融机构对于企业“信息不对称”以及银行债权不断受到侵害仍然是亟待解决的事实情况；其二，根据修改前《商业银行法》的规定，商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得向非银行金融机构和企业投资。这一规定过分强调混业经营下金融业面临的风险，忽视了我国金融机构目前面临的最大风险来源于公司治理机制以及由于各种原因导致的市场约束失效这一事实，阻碍了金融机构市场化改制进程，为银行和企业之间建立新型的银企关系设置了难以逾越的障碍。而《商业银行法》的修改在一定程度上缓解了这一矛盾；其三，目前，我国对一些资不抵债的企业主要采用破产程序，根据我国《企业破产法》和《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有优先受偿的权利。无担保破产债权清偿顺序为：破产企业所欠职工工资和劳动保险费；破产企业所欠税款；破产债权。因此，通过破产程序保护银行债权的主张往往成为空想；其四，我国目前企业治理情况复杂，方案众多却收效甚微，尚未找到一条切实可行的有效方案。企业治理以及银行债务的保全对我国经济发展的重大意义迫切需要寻找一条新的途径解决这一问题，金融机构介入公司治理为解决这一问题提供了新的契机。其五、在规范银行和公司治理方面，通过各方面的努力，我国初步形成了金融机构介入公司治理的法律框架，除了《商业银行法》、《公司法》、《贷款通则》等基本法律、法规外，国务院、中国人民银行、证监会、最高人民法院分别从政策和法律各个方面作出了规定，包括有：
    1、国务院、中国人民银行对中小企业和集体企业的改制过程中悬空、废逃债务的行为从政策上予以指导规范。国务院于1998年6月下发《关于在中小企业和集体企业的改制过程中加强金融债权管理的通知》，通知要求对金融债权未落实的企业不得改制，有关部门不得为其办理有关改制审批和登记手续，也不得颁发新的营业执照。
    2、中国人民银行在1999年1月下发《关于加强金融债权管理，建立防范和制裁逃废债务行为制度的通知》，建立包括监测及报告制度、废逃债企业名单制度、清理多头开户的信用审查制度、管理责任制等。
    3、中国人民银行推行的贷款证制度和主办银行的试点，分别颁布《贷款证管理办法》、《主办银行管理暂行办法》。
    4、中国证监会为完善公司治理结构，促进上市公司规范运作，在2001年8月22日发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，对独立董事的制度安排、任职条件、独立性、提名选举和更换职权等作了较为详细的规定，并组织了十几期的培训，使独立董事成为2001年下半年普遍关注的公司现象，尽管它的作用还有待时间验证，但毕竟为公司治理增加了与国际接轨的制度安排；
    5、中国证监会、国家经贸委在2002年1月7日颁布《中国上市公司治理准则》，为公司治理提供明确的范本和原则，这其中明确公司治理的原则包括：（1）、平等对待所有股东，保护股东合法权益；（2）、强化董事的诚信与勤勉义务；（3）发挥监事会的监督作用；（4）建立、健全绩效评价与激励约束机制；（5）保障利益相关者的合法权利；（6）强化信息披露，增加公司透明度。
    6、最高人民法院关于《合同法》的司法解释第一部分、关于《破产法》的司法解释、关于审理与国有企业改制相关的民事纠纷案件的司法解释。
    7、中国人民银行发布的《商业银行治理内部指引》。
    以上政策、法律解释和规章及《商业银行法》、《公司法》、《贷款通则》一起成为我国目前建立新型的银企关系的主要法律依据。

（二）我国金融机构介入公司治理的对策分析

日本的主银行制度和德国的Hausbank是目前各国处理金融机构与非金融企业关系的典型代表，实行这一制度的国家主要有德国、荷兰、瑞士和日本等国。在这些实行主银行制度的国家，银行普遍与企业保持着一定的持股关系，银行通过便利的信息来源对企业实施介入管理，以有效的外部人监管控制内部人控制。具体而言，主银行制度包括三个层面：一是银企关系层面即企业与主银行在融资、持股、管理等方面形成的关系，这是主银行制度的首要和核心关系；二是银银关系层面即银行之间基于与企业的联系而形成的关系，银银关系是主银行制度不可缺少的一个层面；三是银政关系层面，指政府与银行之间关系的管制，这一关系是支持主银行制度产生和存在的基础。[3]这一体制一方面回避了分业经营管制，使商业银行进入高收入非银行业务领域；另一方面，主银行制度在银行业务与非银行业务之间设立隔火墙，缓解可能的高风险非银行业务失败对银行的冲击。[4]主银行制度利用以银行为代表的主债权人对自身利益的关注，建立了以主银行为核心的外部监控体系，有效解决了公司治理过程中“信息不对称”和“内部人控制”问题；同时，主银行为企业治理提供了稳定的资金来源，在企业面临财务危机时予以援助使企业避免破产或敌意收购。近年来，主银行制度日益显现出一些弊端，如造成企业过分依赖银行的债务融资、阻碍资本市场的发展、主银行制度下银行兼业行为滋生利益冲突、形成泡沫经济、造成企业间不平等竞争等。但是，我们并不能因此否认主银行制度的优点以及其对我国金融机构介入公司治理的借鉴意义。

借鉴发达国家公司治理的经验和主银行制度的具体内容，弥补我国现行法律规定的不足，我们认为，我国应从以下方面实践有中国特色的金融机构介入公司治理改革措施：

其一，金融机构通过持股成为公司股东。允许银行通过持股进入股东会，金融机构取代公司完全控制权直接进入公司治理对董事会进行监督、控制。同时，经理层在所有者控制的董事会监督下从事日常管理，公司所有权与控制权紧密结合，从而使所有者权益得到充分保护。从我国目前情况来看，金融机构持股并非意味着金融机构完全占据或支配公司股票份额，而是实现金融机构对公司持股的相对分额。对此，不妨借鉴国外做法，将金融机构持股比例限定在其资本金一定比例内，防止出现银行在企业中“一股独大”的现象。例如，日本《证券交易法》第65款规定，银行在单个企业的股份不得超过《反垄断法》规定的5%比例。[5]在我国，金融机构对企业的持股比例不宜过高，应根据银行与企业的关联程度来确定比例的多少。

其二，赋予银行受托行使投票权，增强银行控制力。银行可以代表企业其他股东进行代理投票，对企业决策施加重大影响，有效解决内部人控制的问题。在我国现行公司治理结构下，股权分散，股东之间达成协议的成本较高，这种所有权的无效率或者误配置最终会导致公司行为的缺失，由银行代理部分小股东行使投票权是解决这一问题的有效途径之一。除对小股东的代理投票外，根据银行与企业的投融资份额，主银行也可以代表其他对企业存在较小影响的金融机构进行投票，强化金融机构对公司治理的整体作用。在主银行制度相对成熟的国家如德国、日本，股东经常委托银行行使投票权，出席股东会的多数投票权都属于银行。

其三，选择具有专门知识和经验的人出任监事。目前，我国公司中的监事会在公司治理结构中形同虚设，无法发挥应有的作用。解决这一问题的途径之一就是重组监事会，向监事会注入新的力量。据德国股份指数30家调查报告显示，在该项调查中的30家公司的292个监事会席位中，银行系统占33.6%。[6]这充分表明，金融机构成为监事会成员存在一定可行性，值得我们借鉴。

其四，金融机构对经营者绩效进行评估。对公司治理绩效的评估是金融机构介入公司治理的关键，这种评估行为并非银行单方行为，也不是企业的单方面行为，而应是企业和金融机构双方积极配合的结果。这种介入一方面可以有效地解决信息不对称问题，加大金融机构对企业管理层的监控力度；也可以增强银行对企业的风险控制和管理，防止企业违法经营和不当经营对银行债权的侵害。如果评估结果不符合银行的投资意愿，银行既可以监督企业管理层进行改革，也可以根据银行与企业之间的协议终止与企业的合作。

其五，金融机构注入资本金挽救破产企业。这一措施主要是在借款公司管理运行不佳，相关企业面临财务困境或濒临破产时，银行向其提供资本，而不是依靠昂贵和破坏性的收购。因此，可以称为“金融机构介入公司治理的最后屏障”。同时，这项措施应与以上措施相互配合加以运用。对破产企业的挽救并非适用于所有破产企业，而只是针对那些尚有发展前景的企业予以施救。但这一措施应谨慎运用，否则，这一举措无疑将会保护落后，也会对金融业的稳健造成更大的影响，违反金融机构介入公司治理这一制度设计的初衷。

其六，银行间的一致行动。中国人民银行一直致力于公司逃废债务的解决，但尚未根本解决这一问题，缺乏银行间一致行动是一个重要原因。比如多头开户就为公司从容运转资金提供了方便，但债权人却无法有效获知其财务情况和保全债权。银行同业协会的建立和规范运作，将为银行一致行动提供组织和程序上的依据，防止银行间搭便车现象，缩小公司不规范治理的空间。中国人民银行应加大这方面的管理力度，通过制订明确的特别是针对银行的负责人的惩治措施来保障一致行动的落实。此外，还可以采取赋予金融机构行使代位权和撤销权的权利、加强金融机构在债务人违约时的权利、金融机构向重大客户派出外部董事等方式实现金融机构介入公司治理。对此，可以由中国人民银行和银行业监督管理委员会等机构对此作出专门规定，做到“立法在先”，使金融机构介入公司治理做到有法可依，确保对创新业务所带来的金融风险的有效控制。

五、结语

总之，金融机构介入公司治理在我国尚是一个崭新的话题，是我国目前公司治理与银行改制相结合可行性较强的方案之一，金融机构对企业的合理介入（将金融机构控制在代替个人参与市场而不是代替市场的范围内）是当前企业改制下寻求企业治理和银行改革相结合的有效途径。[7]笔者希望能够通过本文，为以国有商业银行为主体的银行体系（外部投资者）和企业管理层（内部投资者）之间权利和利益的激励和制衡提供一条可供借鉴的解决方法。