世界上很多国家的银行都在美国设有分行、营业网点或者至少是办事机构。当这些外国银行在本国破产时，这些在美国的分支机构及其财产的处置问题牵扯的法律规定，往往是分散而令人迷惑的。其中有联邦立法也有州立法。本文要探讨的问题是，对于一个国家的外国银行破产实践而言，这样拼凑而成且极不统一的破产立法是不是合适，我们暂且先不问是不是符合效率原则。本文不打算对这个问题给出最后结论，但是要得出最后结论就必须把一些基本的理论问题弄清楚，这才是本文分析的重点。

我们将会看到，这些基本的理论问题中有一些是任何一个包含多个分散法律规定的法律体系所共有的，比如说，不统一性是否为将来的某些法律实践留下了可供选择的余地？而另外一些问题，是外国银行破产的法律规范体系所特有的，比如，由于大部分破产法律只调整一个很小的范围，所以几乎没有一部现有法律可以专门用于调整外国银行的破产实践。这种主要关键性法律的缺失会不会影响改革现有规定的积极性？

这些共性和特性的理论问题的结论具有理论和现实两方面的意义。随着国际金融体系的关联性和互动性日益加剧，一家外国银行的破产可能导致美国甚至全球的银行系统瘫痪。这种潜在的系统风险使得对外国银行破产法加以改进的重要性更加突显出来。

我的文章首先介绍美国破产法对外国银行破产案件进行规制的基本情况。

一、外国银行破产法的立法现状

在美国，规制外国银行破产的法律规定自成体系，它与公司破产和国内银行破产法律体系有所不同。公司的破产适用联邦破产法典。该法典规定了完整统一的非银行债务人破产重整和破产清算制度。对国内银行破产的规制相对复杂，因为银行已经被明确排除在破产法典的调整范围之外，而现在对其进行规制的是联邦立法和州破产立法的混合。外国银行破产的立法较这两种情形还要复杂得多。

正如我们在下文即将说明的，外国银行破产有时可以适用破产法典的一些规定，有时适用其中的另外一些规定，有时也适用联邦和州的一些单独的破产法规定。至于到底要适用哪些规定，第一个要考虑的因素并不是破产本身，而是该外国银行是否在美国设有分行或分支机构。

（一）   外国银行在美国没有设立分行和分支机构的情况

如果破产的外国银行有破产财产在美国，但没有在美国设立分行或分支机构，联邦破产法典的有关规定可以适用于这些银行的清算和破产财产的分配。但是能适用于这种情况的规定是比较特殊的。

特别需要指出的一点是，审理破产案件的法官拥有自由裁量权。为了提高这些牵扯到在美国境内财产的外国公司破产案件的审理效率，法官可以根据在母国处于破产程序中的该外国银行的清算人的要求，依破产法典第304条的规定，适用辅助程序的有关规定对破产财产进行处置。根据这些程序，法官可以运用自由裁量权暂缓对本国债权人的清偿而将该破产外国银行在美国的财产转给母国清算人，由其按母国法律对这些破产财产进行分配。虽然考虑到礼让等因素法官可以做出这样的判决，但是在现实中，法官不会轻易做出将破产银行在美国的财产转给母国的决定，除非美国的债权人可以根据母国的法律程序使自己的债权得到清偿，而且必须保证他们根据这些程序得到的保护与根据美国破产程序得到的保护是的同等的。

直到今天，绝大多数在美国没有分行或分支机构的外国银行的破产案件都是按照联邦破产法典第304条的规定处理的。然而，在个别法官拒绝根据母国清算人的要求适用破产法典304条的情况下，在美国有财产但没有分行的外国银行的清算一般是根据破产法典的第7章的规定处理。可以适用第7章规定的原因可以被解释为，没有分行或分支机构的外国银行并没有参加到美国的银行业务中，因此未被排除在破产法典第109条规定的债权人的适用范围之外。

（二）   破产银行在美国有分行或分支机构的情形

只要外国银行在美国至少有一家分支机构，就足够证明该银行一定程度上在美国银行业从事了营业活动，那么破产法典第7章就不能适用，因为这种情况被排除在第7章的调整范围之外。同时最近也有案例判定这种情况也不能适用第304条辅助程序的规定。这样以来，这种银行的破产就要受联邦银行破产法的调整。如果该外国银行的分行或分支机构在联邦政府进行了登记并获得了营业许可证或执照（一般这些证照是由货币控制处OCC颁发），那么联邦银行破产法的规定与联邦破产法典的规定完全不同。如果这些许可证和执照是由州政府颁发的，就需要适用州的银行破产法律。由于外国银行在取得经营许可证和营业执照的时候，并不希望他们的分支机构倒闭，所以他们在最初决定在哪里登记证照的时候，并没有把那里破产法的相关规定纳入考虑范围。

根据联邦银行破产法，调整在美国进行了登记的外国银行的分支机构或分行的破产清算的主要法律是1978年的国际银行业法案，该法案已经进行了修改。根据该法案，在某些情况下OCC或其他监管机构可以指定接管人对外国银行分行或分支机构进行清算（但在实践中几乎没有OCC指定接管人的案例发生）。尽管可以指定接管人，对于证据的认定、储户的存款的支付和对其他债权人的清偿等重大问题仍然由OCC控制。即使在指定了接管人的情况下，接管人在暂缓对债权人的清偿方面的权力是非常薄弱甚至是不存在的。

因为国际银行业法案赋予了接管人占有破产外国银行所有破产财产的权力以及除占有之外的其他权力，接管人似乎拥有清算破产外国银行在美国的所有财产的权力，甚至包括了那些不属于外国银行分行或分支机构的财产。在这种情况下，外国银行及其分支机构被作为相互独立的实体对待。

然而美国的破产清算是独立于外国银行在其母国的破产清算程序的。无论是来自国内还是国外，美国法律只受理针对外国银行在美国的分支机构提出的诉讼请求。在这种情况下，外国银行及其在美国的分支机构也是被作为独立的实体分别对待的。这样，美国破产法最大限度地囊括了可用以清偿债务的破产财产，而将可以对这些财产提出的主张的范围减到最小。

联邦金融业破产法案同样倾向于对破产企业进行重整而非直接清算。如果联邦储蓄保险公司Federal Deposit Insurance Company (FDIC)对外国银行的分行提供保证，那么它也将负责对破产银行进行重整。提供保证的储蓄保险公司只能暂缓债权人受偿债务的行为，但不能阻止债权人行使自助求偿权弥补自己的损失。然而大多数外国银行的分支机构得不到FDIC 的保证，所以联邦法律只能期望求助于登记和颁发许可证的机关的有关破产重整方案——比如上文提到的OCC。然而不幸的是这方面的法律规定并不完善。

当外国银行的分支机构是在州政府而非联邦政府登记发证的情况下，就要适用州银行业破产立法。随着美国跨州银行业的发展，许多州都已经更新了他们的银行业破产法，因此许多有大型外国银行营业存在的州的银行破产立法都有很多相似之处。

一般来说，和根据联邦银行业破产法要设置的接管人一样，根据州银行破产法设置的接管人似乎同样有很大的清算破产银行在美国国内破产财产的权力，以及清算那些不属于破产银行分支机构的财产的权力。同样，针对设在美国国内的分支机构的诉讼请求要优先于针对外国银行本身的诉讼请求。因此州银行破产法只针对其境内的破产案件，而不调整合作性的国际破产案件。

二、小结

以上法律体系可以总结为：如果破产外国银行在美国有财产但没有分支机构，破产法官有权依304条辅助程序处理破产财产。依该程序法官还可以行使自由裁量权暂缓债权人行使债权然后将债务人在美国的财产转给其在母国的清算人，以便母国根据本国的破产程序处理破产财产。如果不适用该程序，就适用国内公司破产清算的相关规定。

在破产外国公司在美国至少有一家分支机构的情况下，如果该分支机构是在联邦政府进行登记领取营业执照的，就适用联邦银行业破产法案；如果是在州政府进行登记领取营业执照的分支机构就适用州银行业破产法。做出在何处登记领取执照的决定时一般不考虑不同的破产法规定的影响。

即便在决定登记地点的时候考虑了破产法规定这个因素，联邦银行业破产法也没有得到很好的发展。比如其中没有暂缓债权人行使债权行为的规定。为了某些目的，该法可能将外国银行和他们在美国的分支机构作为相互独立的实体对待，但为了另外一些目的它又有不同的规定。除此之外，与破产法典304条规定的可以将破产外国银行在美国的财产转给其母国的规定不同，联邦银行业破产法仅适用于针对破产外国银行在美国的分支机构提起的诉讼请求。更为复杂的是，州的银行业破产立法不但与联邦立法又有所不同，而且州与州之间的规定也不尽相同，尽管境内开设有大型外国银行营业机构的州的破产立法有很多相似之处。即便如此州的银行破产立法仍然是强调地域性多于普遍性。

前述由这些零碎的法律规定构成的美国破产法的法律体系本来就已经很复杂，令其更复杂的一种情况是，一个破产外国银行在一个州登记设立了分支机构，而其破产财产却在另外一个没有设立分支机构的州。这样就无法确定应该适用哪个州的法律对其进行破产清算。

下面我要对这个破产法体系进行分析，力图找到考察这个法律体系的合理性和有效性的最基本因素。

三、分析

一个复杂而且不统一的法律体系不一定会带来很多麻烦。事实上，一定程度上的变化还为将来可能出现的问题提供了实验的可能性。然而我认为，美国银行破产法中的复杂性和不统一性带来的是一个很糟糕的法律体系。

在概念的层面上，由零碎的法律规定凑合成的法律体系体现的是在法律理念方面的不统一。举例而言，304条的辅助程序体现的理念是“统一性”，它试图将对外和对外的破产程序融合为一体——比如允许法官利用自由裁量权将外国银行的破产财产交由母国清算人处置。相反，联邦银行业破产法则强调“地域性”，只认可美国债权人清偿破产外国银行财产的请求。

我并不是强调破产法律体系一定要在概念层面完全统一。比如说，至少目前在处理有和没有分支机构的外国破产银行方面肯定是存在差别的。我只是想说这些概念上的不统一应该被认真考虑和斟酌。

在现实的层面上，由零散的法律规定集合成的法律体系是非常复杂的，这导致外国银行破产立法的基本价值目标变的模糊。事实上这个目标应该是：保证一个银行倒闭不会引起系统性风险对国内国外银行业摧毁。在国际业务已经成为银行业的日常经营活动重要组成部分的今天，除了可以适用304条规定的有限的一些情况外，破产法律体系对一个外国银行倒闭可能引发一个国家整个银行业崩溃的可能性缺乏足够的认识和应对措施。举例而言，这样一种崩溃，可能就是由于联邦银行破产法只满足美国债权人清偿债务的需要，而不考虑将外国银行的破产财产转给母国对该国债权人进行清偿造成的。

另外一个现实的考虑是，在这些分散的破产立法中，每一个法律都只能适用于范围很窄的一部分破产实践。而没有一个法律可以真正适用于外国银行的破产案件。结果是立法者和执政者缺乏花费政治资源改进这些法律的动力。除此之外，本来就比较少的司法判决可能要在孤立的环境下发展。这大概可以解释虽然现存的法律体系明显过于零碎却始终没有改进的原因。

还有一个现实的考虑是，零碎分散的破产立法可能会产生不必要的交易成本。这些交易成本的增加可能是因为律师和其他专家不得不花大量时间去学习和实践这样大杂烩的法律。此外，当外国银行参与到美国的资金融通的活动中时，交易费用可能会成倍增加。我在2004年8月参加美国律师协会银行法部的一个会议时，一个同事告诉我，当一个在州政府登记领取执照的外国银行最近参与股票交易时，他所在的律师事务所不得不对该外国银行设有分支机构的五个州的破产立法进行逐一考察，还要在每个州聘请熟悉该州立法的金融法顾问。

这些考虑还都只是看到了一些表面现象。零碎分散的破产法体系对人们法律认知的不良影响还没有被考虑在内：鉴于它的复杂性，大部分债权人缺乏如何保障自己在债务人破产前的权利以及通过何种程序使债务得以清偿的专业知识。而且尽管州的银行业破产立法调整在州政府登记并领取执照的外国银行的分支机构，但这些法律规定缺乏国家和世界的视野。任何具备这种视野的法律都会立刻被仅体现一州范围内利益要求的州立法所代替。

结论

在文章的开头我提了一个问题：抛开效率不谈，对于一个国家来说，零碎而不统一的外国银行破产法律体系是不是合适的。这篇文章证明了美国现在的这种化零为整的破产法律提不但是不合适的，也是低效率的。然而这篇文章并不是要单单证明这种不适宜或低效率。

任何这样的证据都是为了抓住并有力地解决至少这样两个问题：第一，这样的法律体系能在多大程度上有效预防系统风险对美国甚至整个世界银行体系的冲击？尽管预防金融风险应是外国银行破产立法体系的基础的标准化的目标，现存的法律体系却过于复杂而模糊了这个目标。第二，有没有另一个破产法律体系能够更实用并能更好的防御系统性风险？在这个语境下，本文关注的是对于美国和世界银行体系的一般系统性风险。然而一项全面的考察也必须平衡保护美国银行业本身和避免对外国银行体系造成不良影响之间的需要。后一种需要同样有可能反过来通过国际金融间的互动而影响到美国银行业本身。

在解决这些问题的时候，还需要解决下面一些相关的问题：现存破产立法之间的差异存在合理性么？如果存在，这些合理性有多重要？更加统一的立法体系在多大程度上可以降低不必要的交易成本？尽管在立法理念方面存在不统一的地方，这种凑合起来的立法体系有哪些后果？在这种情况下，是不是应该更多强调“统一性”而不是“地域性”？

这种拼凑的法律体系是否降低了进行法律改革的动力？它是否影响了债权人对法律的预期？如果是这样，有什么后果？在这种情况下，一个可能的保护债权人预期并促进破产立法改革的方法是：允许或者要求外国银行在他们设置分支机构的时候，选择将来要适用的破产法。这可能会增加专家意见的重要性。比如特拉华州在公司领域的实践就引导了完善发展的司法判例（这样可以增加确定性减少交易成本），还通过银行的游说推进了法律改革。当然，在允许或要求外国银行选择要适用的破产法时，也要考虑每个案件适用不同法律带来的后果和增加的成本。

除此之外，一个非常重要的问题是：破产清算是否是抵御系统性金融风险的最佳方式，或者是否应更多关注破产银行的重整。这样必须认识到：与破产清算相比，联邦银行业破产法有时更关注于破产重整的可能性。在实践中，即使没有明确的法律规定，破产银行也会通过某些方式进行重整。

在解决了美国化整为零的破产法律体系的相关问题之后，这些问题以及他们的解决方案是如何应用于外国银行破产重整实践的，也是值得研究的很有趣的问题。我将在今后的研究中进一步解决这些问题。