法性转向兼具私法性的第一步。③公营企业，即由政府或公共机构通过控制所有权、资本参与和制定专项规章等方式直接或间接控制的企业，此类公营企业可以以政府下属公司、信托基金、合作社等任何法律形式来组织。④公用事业私营企业，这些私营企业是完全根据市场规律进行经营的营利性市场主体，其成为公共采购人的必要条件就是享有政府赋予的、在特定公用事业领域从事经营的特权。⑤临时适用主体，即在特定的工程项目中享受了工程总额50%以上政府补贴的任何组织，对该项目的采购属于政府采购的范围。

对于“采购”一词的解释，欧盟各指令并没有作统一的概括性定义，而是通过在不同的指令中设置公共工程合同、公用服务合同、公用事业合同等八种具体的采购合同来表明其含义和标的。这也是欧盟采购指令在规定适用范围时的一个显著特征，即对不同主体设置不同的采购合同，规定不同的法律义务。如政府机关和公法机构适用指令的情形多、义务重，而私营企业、临时主体适用指令的情形就少，义务也较轻。这种规定与其说是立法技巧的运用倒不如说是采购理念的革新，它不拘泥于主体是否具有公法上的权利能力、行为能力等相对固定的法律形式和法律性质，而是着眼于主体特定活动是否符合具有公益目的、公共性质等更为灵活科学的实体职能标准，甚至还在实践中借助法官对于个案的自由判断。[1]

综观以上三个法律文本关于政府采购范围的规定，尽管语言表述各异，但明显具有以下几个共同点：第一，在立法指导思想上，都把“政府采购”与为了公共利益而进行的“公共采购”等同或近似起来，其采购主体范围都远远超出了传统意义上的政府。第二，对于“采购”的理解都实质上扩展为了“获得”，其标的包括货物、服务和工程。第三，基于政府采购范围不断扩大的历史趋势，立法表述上都很灵活，表现为一个开放的体系。而三个文本的最大差异体现在对政府采购主体范围的界定上，更进一步说体现在对公共利益的判断标准上。GPA采用的是“主体运作的政府实际控制”标准，而欧盟采购指令则由原来奉行的“主体组织的公法形式”标准发展到了现在推崇的“主体活动的公益目的”标准；至于UNCITRAL示范法基于其为各国立法扩展思路的目的，则综合规定多种判断标准，总括起来似乎可以称作“主体与政府有密切联系”标准。应该说所有这些标准都具有一定的逻辑合理性和实践可行性，但不免有流于形式和失之过偏之嫌。要想真正理解公共利益，从而确立一个能厘清政府采购范围的标准，就必须从隐藏在政府采购法背后的公共财政理论入手，做更深入地探讨。

公共商品（Public Goods）以及公共商品的生产和提供是公共财政理论产生和发展的逻辑起点，也是研究政府采购这一公共支出行为的钥匙。公共商品也叫公共物品，是相对于私人商品而言的，指用以满足公共需求的商品，它的本质特征在于消费过程中具有非竞争性（即在给定的生产水平下，当增加一个公共商品的消费者时，不必减少其他消费者对该商品的消费）和非排斥性（即公共商品缺乏排除他人对该商品进行消费的能力）。[2]也就是说，任何公共商品的消费者不需要独自拥有该公共商品的所有权，也不必购买由其他公共商品消费者出让的公共商品使用权，就能享有对该公共商品的消费。这样基于“经济人理性”，各个消费者都不愿意去主动提供、购买公共商品，而寄希望于从其他消费者的购买中“搭便车”。这就使得公共商品不可能在市场上提供，而只能由政府等公共组织提供，即政府先通过征税等方式形成公共资金，再利用公共资金直接生产或购买公共商品后最终提供给公众消费，从而实现、维护、增加公共利益。由此可见，政府采购作为公共商品提供过程中的一个环节，其范围在根本上取决于提供公共商品的范围。公共商品的提供范围逐渐扩大，在总体上决定了政府采购范围不断扩展的历史轨迹；公共商品形式的多样性，直接决定了政府采购标的的多样性和“采购”涵义的广泛性；而公共商品提供者的多元化，则决定了政府采购主体的范围突破传统意义上政府的组织边界，并使政府采购在实质上与公共采购同义。一言以蔽之，界定政府采购的范围必须以公共商品的提供为标准，即判断某一主体的特定行为是否应受政府采购法调整，关键在于此行为是否具有提供公共商品的性质。

三、现实检讨：我国《政府采购法》的缺失与反思

尽管我国早从1981年起就在吉林、深圳等地试行国家建设工程招投标，但当时并没有提升到政府采购的认识高度，而仅仅是为了“有效开展社会主义竞赛。”[3]至于政府采购的真正实践则开始于20世纪90年代中后期一些省市地方政府部门在政府消费领域的试点。由于其在加强政府财政支出管理和反腐倡廉方面收到了立竿见影的表层效果，便很快在全国推广，并在依法治国的大背景下迅速进入立法阶段。1999年1月1日《深圳经济特区政府采购条例》正式实施，成为我国第一部规范政府采购行为的地方性法规；1999年4月21日财政部在借鉴GPA和示范法的基础上，发布了《政府采购管理暂行办法》；1999年8月30日，由九届全国人大第十一次会议审议通过的《招标投标法》则是在政府采购相关领域的第一部全国性法律；至于中央政府各部门和多省市政府颁布的法规、规章和规范性文件，更是多如牛毛不胜枚举。

综观这些在《政府采购法》颁布前已有的立法资源，在政府采购范围的界定上具有以下特点：第一，指导思想谨慎。尽管各地立法在借鉴国际政府采购立法的基础上，从一开始就突破了“政府采购”一词的汉语语义，对于采购主体不限于传统的政府部门，而在一定程度上将其与“公共采购”一词同义使用，但这种超越是极其有限的，各地立法者和学者们大多强调对于政府采购的范围要先紧后松，取得经验、制度成熟后再逐步放宽，并认为这是立足国情、适应渐进式改革的必然选择。[4]有的甚至认为扩大政府采购主体范围就相应扩大了我国的政府采购市场，将来会使国家利益在国际贸易中受到损害。[5]第二，判断标准模糊。由于立法者多把政府采购单纯定位于一项财政支出管理的制度创新，将政府采购法定位于财政法的一个组成部分，因此在采购主体的判断标准上，多从预算法这一财政法的核心入手强调“使用财政性资金”或“实行预算管理”，有的甚至要求两者同时满足；[6]而对于“财政性资金”，各规定又理解不一。[7]这些不同的判断标准自然导致了适用范围大小不一致。第三，主体范围狭小。各地规定多将国家机关、实行预算的事业单位和社会团体都包括在采购主体之列，而对于国有企业和私营企业一般都排除在外。只有《上海市政府采购办法》在规定主体范围时，技巧性地使用了“以及有关单位”的表述，依其立法者的相关解释，使用财政性资金进行采购的国有企业也包括在其中。[8]第四，顺应了历史的潮流，对于采购也都作了宽泛的理解，以货物、工程、服务作为其标的。这使得我国的政府采购法在立法阶段就具有部分现代化的因子，拥有一定的后发优势，但实践中仍有人认为工程不应包括在内。[9]

这些既存的思维路径和内容选择，决定性地影响了随后制定的我国《政府采购法》，并直接体现在《政府采购法》的相关规定中，致使该法关于适用范围的规定充满了困惑与缺憾。

（一）采购主体

《政府采购法》第2条第2款对“政府采购”一词进行了定义，即“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”又在第15条中强调，“采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位和团体组织。”由此可见，该法对主体界定采用的是特定组织形式和使用财政性资金的综合标准。但其不足显而易见。

1．财政性资金的内涵缺乏明确界定

关于“财政性资金”，立法并未给出明确的定义，只是在第6条中提到“政府采购应当严格按照批准的预算执行。”可见似乎应该仅指预算内资金，而不包括预算外资金。其实关于“财政性资金”，立法草案中曾做出过明确的界定。2001年10月22日，在九届全国人大常委会第二十四次会议上，全国人大财政经济委员会副主任委员姚振炎在关于《中华人民共和国政府采购法（草案）》的说明中，就指出“草案将政府采购资金规定为财政性资金，即财政预算内资金和预算外资金。这两类资金来源于税收和政府部门及所属事业单位依法收取的费用以及履行职责所获得的其他收入。”2001年12月24日，在九届全国人大常委会第二十五次会议上，全国人大法律委员会副主任委员张绪武在关于《中华人民共和国政府采购法（草案）》的说明中指出，“按照有关法律、文件的规定和国家的政策，对财政性资金中的预算外资金要采取措施逐步纳入预算管理，逐步实现预算内外资金统管的综合预算，目前不宜从法律上对预算外资金加以肯定。”因此删除了一读草案中的这一规定。可见立法者的本意是运用预算外资金进行的相关采购也必须受该法的调整，只是考虑到立法的稳定性，因而认为现在不需要规定“预算外资金”这个以后可能消失的概念；考虑到预算外资金本身具有一定的违法性，因而不能在立法中赋予其法律地位，以避免给人以合法化的错觉。这些考虑显然是值得再斟酌的：

首先，在《政府采购法》中规定预算外资金，并不意味着就赋予了其合法形式，肯定了其法律地位，就如同对违法收入征税并不意味着就承认了其行为的合法性一样，仅仅是为了进行规制而对现实情况进行的一种客观描述。毕竟提出将预算外资金纳入预算内管理的思想并付诸改革实践已经有很长一段时间了，可至今预算外资金仍大量存在更别说根绝，就连许多业内人士也承认这是一项长期复杂的系统工程，还需假以时日。因此在这种过渡时期，以规范公共支出为主旨的中国政府采购法更要积极回应客观实践的需要，与其他法律一起加强对转型中的预算外资金加以规制。否则反倒使违法的预算外资金较合法的预算内资金更少受约束，形成一种显然有悖法治观念的逆进性。其次，真正到了预算外资金无容身之处时，政府采购法中相关规定的功成身退是很容易通过小幅度的立法修改实现的。而这可能也不会怎么影响预算法的稳定性，因为现行立法中还有一条肯定会更早被删除的购买本国产品条款（即第10条），对它的修订可能恰恰是立法现代化的第一步。

此外，在市场经济条件下，政府使用的资金未必都是财政性资金，它往往利用自己的信用，以各种方式、从各方面筹集各种性质的资金（比如国家贷款），来提供公共产品和服务。因此无论从我国政府采购法的宗旨还是各国实践经验来看都应纳入调整的范围。综上所述，财政性资金应该解释为“预算内资金、预算外资金、由财政转贷的国际金融组织和外国借款、以及其他应纳入财政预算管理的资金。”这样在深化财政体制改革这一长期任务完成前，包括暗帐、小金库等制度外资金也能受到规制。

2．将事业单位和团体组织全部纳入政府采购主体范围过于简单和机械

我国现行的政府采购立法笼统地将其全部纳入采购主体的范围，我们认为是值得商榷的。因为随着政企分开的深层推进，一些事业单位正在进行着企业化改造或市场化改革，其在国家预算体系中的地位也正发生着变化，理应具体分析、区别对待。对于提供纯公共商品的事业单位，如义务教育、文物保护、公共卫生防疫等单位，由于其具有极强的收益外部性，应由全额公共预算保证其合理经费需要，自然应纳入采购主体范畴。而对于提供高等教育、应用基础研究等准公共商品（或称混合商品）的事业单位[10]，由于其耗费可以通过向消费者收费获得部分补偿，其是否应纳入政府采购范围也应由预算补贴所占资金的比例来决定。此外，对于已改组为“总公司”等任何形式的自收自支的“事业单位”，应将其剔出事业单位的范畴，而归入企业行列。

对于团体组织，也应一分为二地看待：.政党组织、政协常设机构及工会、共青团、妇联等具有重要的民主政治意义和一定社会管理职能的人民团体，尽管其在本质上代表特定人群的利益，也具有一定的集团偏好，但基于其在现行政治制度下的性质和地位，仍应由财政支持，它们的采购活动应与国家政权机关的采购活动受到相同的规制。而对于其它的公益性社会团体，则可以借鉴前文所述欧盟对待临时适用主体的做法，根据财政性资金对其具体项目的资助是否超过一定比例（如50%）来决定是否纳入主体范畴。

3．将企业一律排除在政府采购主体范围之外与国际做法背道而驰

考虑到我国政企关系盘根错节的现实国情，为了贯彻政企分开的原则，充分发挥企业尤其是国有企业的生产经营自主权，立法者认为即使其使用财政性资金进行采购也不应适用《政府采购法》。这种一刀切的规定与国际政府采购立法纷纷将企业有条件地纳入主体范围的科学做法显然是背道而驰的。

在讨论国有企业的政府采购法地位时，我们必须首先明确公共财政理论上的公共部门并不等同于公有制部门。公共部门是指提供公共商品的部门，而公有制部门则是从生产资料所有权属性的角度来定义。公有制部门中既有提供公共商品的公共部门，也有生产、提供私人商品的私用部门，如国有卷烟厂、手表厂等。由于历史的原因，我国国有企业的现状恰是规模太大、战线太长并大量参与竞争性、营利性的私人产品的生产和提供。对于私人部门[11]的国有企业，从长远来说要逐步实现国有资本退出去的经济战略；从近期而言，它应与其它非公有制主体一样平等参与市场竞争，而不宜纳入政府采购主体的范围，以避免破坏企业的经营自主权和公平竞争权。至于近期如何确保采购领域中这部分国有资产的保值增值，则完全可以依靠《国有资产管理法》、《招标投标法》等法律中的相关制度设计或由国务院及其有关部门颁布专项法规来实现。而对于那些在铁路、邮政、水电热气供应等关系到国计民生的领域提供公共商品的国有企业，由于其职能的公共目的、资金的财政补贴、运作的政策支持，理应纳入政府采购主体的范畴。在立法表述上可以在总则中概括性地将提供公共商品的国有企业包括在采购主体范围之内，同时授权有关部门拟定当前应适用该法的国有企业的具体清单，附录在法律文本之后，并且根据国有企业改革的情况依法定程序加以变动。[12]这样，既能弥补在国企改革完成前法律对相关领域的调控空白，又能保证政府采购法的结构完整性和相对稳定性。

为了解决政府失灵问题，20世纪后期许多国家开始了公共服务市场化运动，鼓励、授权私人资本、私营企业参与公共商品的提供。这些私营企业也应受到政府采购法的调整。从竞争法的角度来看，这种规制既是对其竞争优势的一种限制，也是对其他企业公平竞争权的一种补偿。在对这类私营企业进行判断时还应特别注意，仅以使用财政性资金为标准是远远不够的，因为国家的特许授权和税收减免等各种优惠措施，在实质上都是纳税人为获得公共商品间接支付的对价，这些获益企业都应受到规制。[13]

（二）采购范围