采购范围起限制作用的主要就是有关门槛金额的规定。
判断某一采购项目是否达到门槛金额,需要事先估算其对价和交易成本。而实践中为了规避政府采购法或特定采购方式的适用,采购人往往采用化整为零等方法,即将一个本来达到采购门槛金额的采购项目拆分成若干个价值低于门槛金额的采购项目。因此,为了防止这种恶意脱法行为,各国立法一般都规定了禁止拆分采购条款,认定这种拆分行为违法无效。我国《政府采购法》第28条做了类似的规定:“采购人不得将应当以公开招标方式采购的货物或者服务化整为零或者以其他任何方式规避公开招标采购。”这条规定不但与1999年通过的《招标投标法》第4条“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标”重复,而且仅仅适用于公开招标这种特定采购方式,显然失之过窄。其实禁止拆分采购条款应该作为对采购门槛金额的补充限定,与“集中采购目录”和“采购限额标准”的相关表述放在一起,规定在总则中。
2.具体采购标的门槛缺失
货物、服务、工程三种采购标的自身的不同属性,决定了实践中其价值大小一般是不同的,如通常情况下,工程的价值要大于货物与服务。因此,这就决定了对同等金额的三者进行规制的迫切程度和成本绩效是不同的。进而在国际立法中,对三者门槛金额的设定也是不一样的:一般货物和服务项目的门槛金额相等,而工程项目的门槛金额则高得多。如GPA对前者的规定是13万特别提款权,对后者的规定是500万特别提款权。在各国立法中差别就更大了,如美国规定对地方采购主体而言两者的标准分别是35.5万美元和500万美元,日本规定对地方采购主体而言两者的标准分别是20万美元和1500万美元。因此,政府在相关立法中应注意弥补《政府采购法》的这一空白,并处理好由此引发的混合性采购的性质判断问题。
混合性采购是指一个采购项目中同时有货物、服务、工程中的两种或三种。认定其性质既直接关系到是否达到相应门槛金额的问题,也影响着供应商的准入问题。综观各国司法实践,主要有以下两个标准:一是比较价值标准(relative value test),即项目中哪一类标的的价值更大,就定性为哪一种。联合国贸易法委员会《关于货物、施工及服务的采购的示范法》就采用了这种标准,该法第2条规定,货物和工程采购均包括附带的服务,如果这些服务的价值不超过该货物或工程本身的价值。二是主要目的标准(main object test),即看采购人进行该采购项目主要是为了获得什么。这一标准是欧盟法院从Gestion Hotelera International Sa v. Communidad Autonoma de Canarias[1994]一案中总结出来的。 例如在汽车修理过程中购买了比修理费价值更大的零配件,仍应看成是一个服务合同。我们认为应该以比较价值标准为首要标准,以主要目的标准为补充。首先从人的思维方式来看,以比较价值标准来审视采购项目比探求主观的主要目的,更客观明了,简单易行;其次在一般情况下,具有更大价值的部分往往体现主要目的;再次,当个案中运用两种标准进行判断相冲突时,应探求采购人的真意,以主要目的标准对比较价值标准做出修正。
3.地方采购门槛金额设定科学性欠缺
在国际政府采购立法中,一般都规定次中央政府采购主体(即地方政府)的门槛金额比中央政府的要高,这主要是为了在向外国开放本国政府采购市场时,能减小市场规模,起到一定的保护作用。但从我国前期的实践来看却恰恰相反,各地规定的门槛金额比中央的要低得多。出现这种情况主要是因为我国将政府采购法定位于财政法,规范支出、防治腐败是其中心任务。而地方的采购支出一般又小于中央,为更好地发挥其功效就只能降低门槛扩大其适用范围。而且在一定意义上门槛越低就表明当地改革力度越强、反腐决心越大,越符合政治正确。在我国政府承诺入世两年内开始加入《政府采购协定》谈判的国际背景下,如果各地政府还不未雨绸缪,设定高于中央的门槛金额,就等于放弃了一项国际认可的保护措施,将在一定时间内在政府采购市场的竞争中陷入被动。当然同时我们又要防止矫枉过正,出现各地竞争性提高门槛的局面,从而不但不能实现《政府采购法》的预期效果,而且人为地为国内国际两个市场上的公平竞争设置了新的贸易壁垒和地方保护伞。
(三)采购对象
《政府采购法》第2条5、6、7款分别定义了货物、服务、工程三类采购对象,第10条又进一步将其限定为本国货物、服务、工程,且依国务院有关规定来具体判定。由此留下了不少有待于进一步明确的问题。
1.本国采购对象如何确定问题。我们认为,在WTO体系中,与货物国别界定最密切相关的就是《原产地规则》,该规则也明确规定适用于包括政府采购等在内的所有非优惠原产地规则。根据该规则的内容和我国加入WTO做出的承诺,在《政府采购法》的实施细则中应明确:本国货物是指由本国完全获得或完成最后实质性改变的货物。其中确定本国货物实质性改变的标准是税目改变分类标准,即在关税中4位税号的税则归类发生变化;或从价百分比标准,即增值部分所占新产品总值的比例达到或超过30%。依上述标准,当一货物在几个国家加工和制造时,只有中国是进行实质性改变的最后一个国家时,该货物才能算作本国货物。
2.货物是否包括智力成果?《政府采购法》将货物定义为“各种形态和种类的物品”。依据传统的民法理论,物是不包括知识产权等无形智力成果的,从立法列举的“包括原材料、燃料、设备、产品等”来看似乎也不包括。那么智力成果究竟是否应纳入采购对象的范围呢?笔者认为答案恐怕就没有那么简单。其一,知识经济时代,智力成果已成为政府采购中一种重要的交易标的,如政府采购计算机技术用于办公,采购美术作品用于展览等。其二,美国等一些先进国家已经有了成功的立法例,如美国联邦采购就分为设备及器材、其他服务、开发研究三大类。因此,将智力成果纳入采购对象的范围,应为科学的解释。
四、更为深层的透视
行文至此,我们不能不反思上述问题出现的原因。当然我们无意也不能苛求立法者,要求所有立法至善至美,何况《政府采购法》适用范围这样一个具有很强不确定性的世界性难题。不过我们认为,通过立法检讨和成因分析,将会有助于立法的改进和完善。
笔者认为,上述缺憾产生的原因首先是实践经验的欠缺和理论准备的不足。众所周知,我国政府采购制度运行初始,相关知识储备相对匮乏,难以在理论上提供解决问题的思路与对策。其次,在我国,政府采购改革是一项涉及到财政预算管理体制革新和政企边界整合重构的系统性工程,实践中那些牵一发而动全身的羁绊和牢结,只有在政治经济体制进行重大变革的层面上才能彻底解开。再者,《政府采购法》的制定又发生在加入WTO的大背景下,立法直接受到了国际利益集团的影响和潜在国际义务的制约。这种改革的渐进性、长期性与立法的现实迫切性及现代化要求之间的矛盾,导致立法者在确定《政府采购法》的适用范围时,处处受到“应当大”和“只能小”的掣肘,受到多种暂时难以调和的价值的撞击。最后,指导思想的单一也不能不说是影响立法科学性的重要原因。长期以来我们将政府采购法的功能简单地定位于规范政府采购行为,减少政府财政支出,而忽略其在经济调控中的应有地位和作用,导致其使用范围过于狭小和不合理,而经过多年发展,国际趋势是将《政府采购法》定位于宏观调控法或竞争法,要求不断增加采购主体,扩大采购范围,强化综合功效。因此如何根据改革开放的总体价值取向和具体进程,既制定科学的长期策略,又尽快保护特定的利益,将是我们不能不考虑的问题。
文章出处:《财税法论丛》第5卷