第四章  我国放松公司资本管制的具体构想

在认知我国公司资本制度问题所在的前提下，如何提供一个切实可行的、迎合商业需求的、提升国家与企业竞争力的、立法修正成本最低的、均衡各方利益冲突并使其各自利益最大化的公司资本制度链条，决非一个无需考虑公司法之内与之外的既有制度安排的、可凭空想象的、单一化的制度设计所能担当。

美国法定资本制的变迁历史、欧盟学者对于自身法定资本规则的检讨、英国公司法的审议报告，告诉我们这么一个现实：授权资本制框架内，法定资本规则依旧存在。实收资本制的被取代，已经是一道历史的风景。当然在我国，这是一项重大的具有实质性意义的变革，但不是问题的全部。如果在授权资本制结构下，仍然奉行并固守传统的一成不变的强制性规则模式和家长式的公司管制哲学，如授权资本的最高额是否也要采纳强制性规定，股东出资对价种类和比例是否依旧强制性限制，减资程序是否还是不区分形式性减资和实质性减资，以及不区别闭锁公司和公开公司，而适用同一规则，股份分配和回购是否还是没有当事人自身决定的空间？如果一切依旧的话，我们不过是重新走上别人的旧路，不过是戴上了“授权资本制”的帽子而已。特别是，如果没有嵌入与授权资本制度相配套的保护债权人利益的制度，如信用调查制度、责任保险制度、揭穿公司面纱（特别是低资本化情形下，相关的其他配套制度设计，如欺诈性转让法、破产法的规制）、衡平次位规则、董事特定情形中对于债权人的信义义务、公司设立过程和运作过程中的发起人和公司责任的定位和完善，没有对授权资本制中的概念之网、规则群、和制度链充分理解，恐怕，我们会从一个虚幻，步入另一虚幻，走出一个迷宫，进入了另一个迷宫。[1]

因此，在我国公司法放松静态资本管制的立法理念的指导下，对于我们而言，更为重要的便是：参照各国公司资本管制放松的经验，其改革不能仅仅局限于放松管制本身，更应把资本制度与相关制度的完善结合起来综合考虑，着眼于相关配套措施建设。其目的在于创造一个“资本管制“缓和的环境，以求得我国公司法的现代化和市场经济的健康发展。[2]

第一节  我国公司资本管制放松的立法体现

一、公司法修改草案中的体现

我国公司法修改草案涉及公司资本制度的改革的大致有这几个方面：第一，草案取消了转投资限制。而我国现行《公司法》则规定：公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过公司净资产的50%，在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。第二，拓宽了出资方式。修改草案规定，发起人除了可用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资外，还可用知识产权和股权出资；取消了以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过股份有限公司注册资本的20%的限制。第三，降低注册资本额的要求，降低设立门槛。现行《公司法》规定有限责任公司注册资本的最低限额为：科技开发、咨询、服务性公司10万元。修改草案则规定：有限责任公司注册资本最低限额为5万元。现行《公司法》规定股份公司要申请股票上市，公司股本总额不少于人民币5000万元；并要求开业时间在三年以上，最近三年连续盈利；持有股票面值达人民币1000元以上的股东人数不少于1000人，向社会公开发行的股份达公司股份总数的百分之二十五以上；公司股本总额超过人民币4亿元的，其向社会公开发行股份的比例为百分之十五以上。修改草案对应的数额是，公司股本总额不少于人民币3000万元；公司股本总额超过人民币4亿元的，其向社会公开发行股份的比例为百分之十以上。

二、评价

该草案的出台，无疑表明了立法者响应“放松静态管制”的国际趋势，势将原来严格的公司资本管制下的弊病消灭于无形。这是理论界和实务界长期努力的结果。它表明了我国公司法的改革已开始摆脱“重防弊、轻兴利”的传统观念的影响，开始着眼于从公司的本质和根本利益出发，去寻求能真正促进公司活力和商事运营的适合我国国情的资本管制模式。

笔者以为，如果只是一刀切地把公司资本管制放开，就放松而谈放松，那么放松管制后的结果并不一定会让我们乐观。理由是我们应当充分考虑中国市场经济的发展水平及公司自身状况对法律改革形成的制约，在大多数公司的内部产权关系及市场经济的法律环境尚无大的改变的条件下去放松管制，公司可能会因为缺乏维持资信的动力而频繁规避和违反资本充实的措施。因此，不能排除法律改革不但不能解决虚假出资和抽逃出资的问题，反而会由于众多只有少量资本额的公司进入市场而恶化公司的资信，导致市场信誉机制的滑坡。

第二节  公司资本管制放松的模式探寻

笔者认为，我国公司资本制度不能继续沿着法定资本制度的路子走下去，因为它不利于贯彻市场经济自由、平等、竞争和追求资本利润最大化的理念。大陆法系早期实行该资本模式的国家，大多已在立法中放弃了这种低效率的制度设计。正如前面所述，该种制度流弊过甚，远未达到克服有限责任的局限性以保护债权人的目的。[3]但是我们究竟应该选择怎样的资本制度模式呢？是授权资本制还是折中资本制呢？哪种选择才是我们现阶段较为合适的改革方案呢？

一、对授权资本制的思考

法律设计授权资本制度的动因，是为了给股东提供最大的灵活的活动空间，目的是在追求股东价值最大化的框架内，为私人秩序提供最大的回旋余地。的确，同法定资本制度相比，授权资本制度是一种更为灵活的资本制度。在授权资本制下，将债权人利益保障的重任，合理地在公司资本制度之内与之外的制度链之间进行配置。在这一制度链条的设计上，以资产维持为理念，以公司对外负债能力为标尺，重构了公司资本维持原则下的系列否定性规则。以事后的低资本化下的公司人格否定与衡平次位规则，代替了事先的无例外的强制性最低资本额安排。以公司资本制之外的制度链条，如企业信用调查机制、股东个人担保机制、公司责任保险机制、防止欺诈性产权转让、破产之际的董事对债权人富有诚信义务机制，为债权人提供了更为切实的关怀。这一模式是在寻求股东利益最大化、公司效率化运营的前提下，为债权人提供了成本更低、成效显著、最为合理的制度链设计。

但是，授权资本制度对社会信用机制的需求度较高，在没有健全的社会信用机制时，这种制度将难以有效运行。这是因为：首先，在授权资本制度下，公司的实收资本可能微乎其微，注册资本的相当部分未能落实到人，资本的担保功能在这种制度下无从体现，公司债权人与股东的信用关系无从建立，必须通过其他方式防范有限责任风险。特别是在授权资本制度下，防范有限责任风险的责任主要由债权人承担，债权人必须通过其他信用机制来防范和化解有限责任风险。

同时，在没有健全的社会信用机制的情况下，授权资本制度的实行，存在着公司股东利用公司人格欺诈债权人的巨大的诱因，特别是在公司的组织制度不完善的时候。因此授权资本制度若无健全的公司组织制度相配合，不仅无助于社会信用机制的生成，而且从某种角度讲，将会造成新的社会信用危机。以上世纪80、90年代我国两次滥设公司的高潮为例，由于当时既未形成健全的社会信用机制，又没有建立健全的公司组织制度，在资本方面更无严格要求（在笔者看来，其比授权资本制度更为宽松），结果导致了“皮包公司”漫天飞，在公司领域产生了严重的社会信用危机。

因此，授权资本制自身并不具备保障债权人合法权益的功能，需要借助其他社会信用机制保障债权人的利益。我国公司法在考虑是否借鉴授权资本制度时，必须充分注意这一点。

二、对折中资本制的思考

而对于折衷授权资本制度，我国大多数学者赞赏有加，认为折衷资本制度吸收了授权资本制度的长处，方便了公司设立，避免了公司设立之初资本的闲置浪费，避免了授权资本的不足，有利于债权人利益的保护，是一种比较先进的资本制度。[4]笔者认为，对于公司设立而言，尽管折衷资本制度较之严格的法定资本制度在资本缴纳期限方面有所放松，但公司成立时必须达到法律要求的最低资本额、保证其在对外关系中具有最基本的信用，从而保护债权人利益的立法意图并没有改变。从这个意义上讲，折衷授权资本制度仍然是一种“法定”资本制度，所不同的仅仅是公司资本在法定的期限内可以分次缴纳而已。但正是这种差别，使得折衷授权资本制度在保护债权人合法权益方面的功能有所减弱，因为如何保证公司成立后由股东认缴（认购）的和尚未认缴（认购）的资本按期足额到位，是一个非常麻烦的问题。

三、公司资本管制放松的模式选择

笔者认为，在我国目前情况下，放松对公司设立的资本管制，在立法原则及形式上不能简单地照搬“授权资本制”或“折中资本制”的模式。我国既有的严格的公司资本管制的不可取，并不能必然推导出对外国模式可以进行简单化的移植。[5]简单化的思维方式及研究方法，不仅会限制我们改革的思路，而且可能对法律的改革产生某种误导。我们在选择是否采用这种模式、如何采取这种模式时，需要对中国公司进行大量的实地考察和测算，不仅仅是国外立法的简单借鉴。因为各国关于公司资本制度的改革，在具体规定上并不统一，迄今为止，并不存在所谓“折中授权资本制”的统一立法模式，我们所看到的种种做法，也只是各国立足于自己的实际情况并借鉴别国经验的结果。

我国公司资本制度的变革须立足于本国的国情，给予本国资本市场中的商业群体以最大可能的商业试验或投资创新的机会，并以营造富有投资吸引力和富有国际竞争力的公司资本制度模式为终级目标。其改革的基本思路，应该是：吸收授权资本制允许分期发行股份的优点，增加赋权性规则，放松不必要的资本管制，为资本的效率化形成与运作提供更大的灵活空间。因为，当今公司法规则呈现“强赋权型规则，弱强制性规则”的趋势。为追求实现公司的效率化筹资与灵活机动应对商事实践的资本运作空间的目标，我们同样应该追求以赋权性规则为主，以强制性规则为辅的公司资本管制规则模式，这是立法的趋势所在。同时，这也是适应国际竞争和满足国内投融资的客观需要。实践早已证明，公司注册资本并不能彰显公司信用之强弱，也不能为债权人提供有价值的财务信息，对债权人的保护只是一种虚幻的、飘缈的保护，相反公司责任保险、刺破公司面纱、衡平次位规则（深石规则）、防止欺诈性财产转让、破产之际董事对债权人的诚信义务、清算义务人的违反义务之责任等设计，反而是对债权人保障的更优设计。因此，维护社会交易安全的制度设计应该由核心公司法转向公司法之外规则的配套建设上。即为公司资本制度本身在功能设计上进行必要的减负。所以，我们不能仅仅只是简单地引进外国模式了事，还必须进行相关配套措施建设，以使该模式与我国公司的实际情况相符，否则就会陷入“水土不服”的尴尬境地。

第三节  公司资本管制放松的前提条件

英国学者柴芬斯教授在分析政府介入公司空间和采取何种规则时，指出：立法者，在进行规则制定时，面临重大的抉择，即如何完成公司法规则安排的使命。这将决定了受该法规制的主体有多大程度的自由空间来采纳或取消他们自认为适合的行为。[6]而这也正是我国公司资本制度改革所要面临的重大抉择。

在我国《公司法》修订的讨论中，要求放松公司设立阶段资本管制的呼声很高。由于1993年的历史背景，我国公司法中政府管制的因素过多确实是一个事实。笔者认为，在中国目前公司资本制度改革的问题上，在秉承放松对静态资本的管制的大方向下，应确保以下三个前提：第一，不能违背基本的市场交易规则；第二，要考虑到组成资本制度的各个部分在实现资本制度总体价值中的不同作用；第三，还要考虑改变子系统的内容对实现资本制度总体价值的影响。因为，如果良好的资信是公司生存的前提，资本制度作为一个整体就必然是公司法中不可缺少的内容，而法律改革能够有所作为的，只是根据实际情况（即根据公司价值目标的整体要求）变动构成资本制度的各个子系统的内容，而当某一个子系统（例如改变注册资本的最低限额及实际缴纳）的内容改变之后，充分认识到其对资本制度整体价值实现可能产生正面的或负面的影响，并采取措施将负面影响降低到最小，就应当是资本制度改革的题中之意。②

加强资本充实是放松管制的前提条件，也是我国公司资本制度改革的发展方向。我们应当考虑到放松管制后公司在资信方面可能出现的混乱。解决的办法是建立完善相应的配套措施，因为放弃或弱化资本确定原则之后所留下的法律调整空白，只能以加强和完善资本充实原则的方式去弥补。在这方面，并不存在一个统一的模式。因此，要结合我国的实际采取各种有利于公司资本充实的做法，特别是在近年来的实践中被证明是有效的措施以维持公司资信。

第四节  我国公司资本管制放松后的配套措施建设

当法定资本制功能的发挥因各种原因受到影响时，缺少配套措施的建设来保护债权人利益和均衡利益相关者的问题，在我国确是一个严重的问题。当放松资本管制后公司资本制度所体现的便利融资的功能得到强化的同时，债权人及少数股东利益保护的问题随即变得更为突出，因此，必须强化公司债权人和少数股东利益保护的其他制度建设，如公司财务会计制度、信用评估制度、公司人格否认制度等旨在保护债权人、股东异议权的实施机制、股东派生诉讼制度等股东权的保护制度的相关制度必须随之确立或加强，董事的义务与责任规则也必须进一步完善。

所以，我们在进行公司资本管制放松的改革中，理应考虑到我国的基本国情和配套措施的建设。这里，笔者拟就其中的几点进行阐述。

一、强化资本信息公开

自英国于19世纪中叶建立公司信息强制公开制度起，直到上个世纪30年代美国证券监管法律制度全面贯彻信息公开原则，公司信息强制公开制度一直被认为是一项保护小股东权益的举措。但由于公司对社会的控制，公司法在解决公司与社会的利益冲突过程中，通过不断改革发展了这一原则。今天的公司信息公开制度，不仅仅是单纯的信息强制公开，而且包含了对公司财务信息真实性的监管，这些监管在2002年美国的新法案中，发展成为公司的董事及高级管理人员（CEO和CFO）对公司资本充实的强制性义务。而这些强制适用规范在公司债权人及其他社会利益保护方面所发挥的重要作用，使得我们很难简单地将公司资本监管规范在究竟是保护债权人还是保护公司股东之间做出一个清晰的界分，而且笔者认为，这种界分在许多情况下也失去了实际意义。英国《1989年公司法》的第一、二编分别为“公司帐目”和“公司审计员的任命”。[7]在英国，1907年以来，公司法强制除私人公司外的所有公司必须向公司注册官员提交其财务报告；1967年，英国议会废除了私人公司享有的不必提交财务报告的豁免，1967年的英国公司法对此做出了规定。尽管在20世纪90年代进行了调整和改革，英国公司法对小公司会计和审计的管理仍然是严格的。 [8]

《美国标准公司法》第52条以相当长的篇幅规定了公司财务帐簿与记录的制作及公开。自上个世纪30年代的罗斯福新政以来，美国的市场经济制度的基本特征是在传统的以普通法为基础的法律体系之外，还有专门的竞争政策和监管规则对参与市场交易的所有主体的经济行为实施监管。一个公司的行为在许多方面是要受到制约。 例如在能源、养老金、环保、安全等方面。其中的一个重要方面是对公司财务信息及其公开的监管。美国证管会、美国会计准则委员会在其中起到了非常重要的作用。

英美加强对资本变动信息公开的监管的这一举措，值得我们思考和借鉴。我们在放松资本管制的同时，也应该进一步强化资本信息的公开，特别是财务变动及财务信息的控制及公开。法律可以规定非上市公司向管理机构提交必要的财务报告，并且保证第三人、债权人或评估机构可以以低廉的成本获得这些信息，并对信息公开的主体、范围、条件、程序、内容等予以较为细化的规定。

二、“刺破公司面纱”原则的合理运用

当公司不能清偿到期债务时，发现股东虚假出资或抽逃出资，致使债权人利益得不到保护，或者控股股东违背诚实信用原则，滥用公司法人人格和股东有限责任，应当追究被公司法律特性所掩盖的经济实情，明确该股东对公司债务承担连带责任，债权人可以直接进行追偿。立法上确立的这种原则在英美法系被称为“刺破公司面纱”，大陆法系被称为“公司人格否认原则”。

在授权资本制度条件下，通过刺破公司面纱保护债权人合法权益，实质上是一种事后补救的方法。在这种方法中，法律不对公司的最低资本额作强制性规定，由董事会自由裁量公司股份的发行时间、种类，这就为股东设立公司提供了最大的活动空间，为私人秩序提供了最大的回旋余地。但是如果这种在宽松的设立环境下成立的公司成为股东进行欺诈、损害债权人利益的工具时，法院将基于维护公共法律政策和实施公平正义的考虑，并应债权人的要求，否认公司的法人资格，由相关责任股东对由此产生的损害承担无限连带的赔偿责任。授权资本制度在预防债权人受到损害方面的不足通过刺破公司面纱原理得到了有效的补救。这种事后补救的方法只有在债权人利益因股东滥用有限责任而受到损害时，并应债权人的请求才能启动。即授权资本制度本身并不能预先形成一套保护债权人利益的信用机制。在授权资本制度下，债权人的利益必须通过其他社会信用机制才能得到救济。

在公司资本不足之场合下立法中适用“揭开公司面纱”原则时，需注意如下几点：其一，必须是公司资本显著不足，并且是基于经济上的判断而不是基于法律上的判断，即将公司资本与公司经营之事业性质、规模及其隐含的风险相比非常之小。这一判断标准无法事先统一规定，只能在个案中由债权人提出指控，由法院根据客观标准判断。其二，以公司登记时注册资本作为对比基点。若公司设立时已有足额之资本，只是后来在竞争中因经营不善或其他原因而导致资本亏损时，则不能认为资本不足。但支配股东的不当行为或不法行为（如母公司为自身利益命令子公司为经营行为而致其亏损），发生公司资本不足之事实，不可以公司设立时资本充足为抗辩理由。其三，公司资本充足与否仅指公司自有资本，而不包括借入资本。如果公司自有资本不足而以贷款形式追加，该贷款将可能因自有资本不足而被认定为公司资本的补足。其四，公司资本显著不足通常不会单独作为适用“揭开公司面纱”的要件，因为一旦公司资本显著不足，股东之欺诈、虚假行为必然伴随其中。其五，公司资本显著不足之充分性在契约之债与侵权之债的场合有很大不同。通常在侵权案件中，不存在第三人与公司事先交易的自愿状态，也无法事先采取有效的防范措施，故而资本不足通常就成为决定股东对公司侵权之债负责的一个决定性因素。[9]

三、加重董事责任

（一）加重董事对公司资本充实的义务和责任

加重董事对公司资本充实的义务和责任，这应当是一个新的立法发展趋势。在传统的公司法理论和公司法框架内，在公司资本充实方面，董事对公司承担义务和责任，公司对债权人承担义务和责任是一个基本原则。但随着董事在公司中控制地位的确立和加强，其行为对公司债权人利益的重大影响，英美的判例和制定法开始突破这一原则：董事在欺诈、资不抵债或违反公司法的情况下，对公司债权人承担民事义务；[10]而在此之后，英国、澳大利亚等国一系列的判例又将董事对公司债权人的民事责任由特殊情况扩展到一般情况。在英国，《1986年公司董事免除资格法》则授权法院在董事经营公司时对债权人的利益没有表示出足够的关注时免除其作为董事的资格。此外，美国2002年的新法案第302条及906条规定，CEO和CFO必须对公司定期报表进行书面认证，违反此项义务的责任为：（A）明知（knowingly）定期报告不符合《1934年证券交易法》13（a）和15（b）的要求，仍然作出书面认证，可以并处不超过100万美元的罚款和不超过10年的监禁；（B）故意（willingly）作出不符合上述要求的书面认证，可以并处不超过500万美元的罚款和不超过20年的监禁；新法案第304条还要求上述人员在财务报表不符合要求时解释其原因，并返还因此所获得的激励性报酬以及买卖股票的收益。

（二）加强对关联交易的监控

关于公司高级管理人员与公司交易的限制，公司法继续强化对董事、经理施加竞业禁止、避免利益冲突交易、禁止篡夺公司机会等法定义务。此外，公司法扩大了对董事会的某些资产处置权的限制。例如，《美国标准公司法》第79条规定公司不在正常业务活动中出售财产，必须经过有权表决的股东在股东会上表决通过。为了降低公司的经营风险，美国的新法案规定禁止公司向董事和高层管理人员提供私人贷款（personal loans），除非是：用于住宅的装修和购买现房；用于在无限额的信贷计划项下或记帐卡上的消费；由特定经纪人和证券商经手的信贷，但上述人员从公司取得贷款必须符合以下条件：在这些上市公司的消费信贷业务的一般过程中提供；这些贷款通常也可由公众获得；由这些公司按市场价格提供，或者按照不比给普通公众更优惠的贷款条件提供。

（三）规定高管人员对公司资本实质性减少的责任

由于公司高管人员实际上控制和经营公司的资产，对于公司高管人员因自己的故意或重大过失违法减资，造成公司损失的，法律应规定其承担相应的赔偿责任。董事、监事就任后，应当就公司设立的事项进行调查。董事、监事未履行该义务，而使公司和第三人的利益受到损害的，应当承担损害赔偿责任。如发起人有责任的，该董事、监事和发起人承担连带赔偿责任。公司根据业务发展需要减资的，必须按照规定的程序办理，使其资本得到合理的收缩。