反思与重构：我国企业并购税制之检视*

冯果**

（武汉大学法学院  武汉 430072）

内容摘要：随着经济全球化步伐的加快和我国市场化改革的纵深发展，我国企业并购已经呈现出并购范围国际化、并购行为市场化、并购手段证券化及并购类型多样化等新的趋势，而我国现行的税收法制的不统一、税种设置的不合理、税收征管体制的滞后都无法适应新形势的需要，严重扭曲企业的并购行为，阻碍资本市场的健康发展，应该予以相应的调整。

关键词：企业并购 税收法制 局限性 改革

现代税治理念早已跳出了传统的理财观念。税法的调控功能和机制日益显彰，愈来愈受到世人重视。面临激烈的国际竞争和市场化改革，企业之间的并购和资产重组已成为转型国家实现经济转型和应对国际竞争的不可或缺的手段，而税法则是影响企业并购动机和行为的最为重要的因素之一。因而，企业并购之税收设计及处置则成为转型国家税收政策必须认真考虑的问题。随着我国改革的不断深入，企业并购的市场化要求愈加强烈，企业并购已呈现出新的发展趋势，然而我国现行的税收法制却难以适应新的时代要求，有必要予以全面的检视。

一、我国企业并购的新趋势

（一）并购范围的国际化

随着经济全球化步伐的加快，全球性的企业并购浪潮风起云涌，特别是自上世纪90年代以来，跨国并购迅猛发展，[1]尽管2l世纪初跨国并购投资有所下降，但仍然占据着国际直接投资的绝大部分份额。在美、欧、日三大经济体同陷经济增长低迷的情况下，中国经济的绝佳表现吸引了全球资本的眼球，中国现在已成为近次于日本和澳大利亚的亚太第三大并购市场。[2]事实上，早在20世纪80年代中后期外资就开始收购国有中小型企业或亏损企业,但由于资本市场的欠成熟及政策上的制约,外资并购并没有成为外商投资的主要形式,截止到2001年我国通过跨国并购形式吸引的外资不到引资总额的5%。不过， 吸收外商直接投资一直是我国对外开放的重要内容，进一步吸收外资当然离不开利用跨国并购这种国际直接投资的主要形式，而商务部等三部委于去年9月联合发布的《 关于外国投资者并购境内企业的规定》对换股并购等国际企业并购实践中应用颇为普遍的并购形式作出了进一步明确的规定和规范，这必将大大减少了外资并购所面临的不确定性，同时股权分置改革的推进，也为外资进入国内资本市场提供了更大的空间。可以预见，国外企业并购中国上市公司将呈现出愈演愈烈的态势。与此同时，随着我国一些大型、超大型企业的崛起和发展，不少国内公司具备了进行跨国并购的能力，自2003年以来，中国企业并购外国企业动作连连.先有彩电巨头TCL收购汤姆孙彩电和阿尔卡特手机，后有联想收购IBM的PC部，以及海尔收购美泰克电器, 冠捷科技收购飞利浦显示器业务，温州民企中国飞雕电器集团收购意大利墙壁开关老牌企业ELIOS，广东德豪润达电器股份有限公司收购北美电器ACA名牌在亚太地区的所有权，近有中海油竟购尤尼科,…… 种种迹象表明，越来越多的中国企业把目光转向国际市场，我国企业跨国并购的序幕已经拉开.

    正如著名的国际税法专家Richard J. Vannxian先生所言：“无论是更好还是更坏，经济全球化冲击着发展中国家和转型国家，并且，一个国家不可能把自己的税制孤立起来”[1] [p.824]并购国际化趋势的加强，对我国税制提出了更高的要求，也使得税制特别是所得税的国际性问题愈加突出，要求我们在坚持国际税收规制的公认原则的基础上，正确处理居住地原则和来源地原则之间的关系，并恰当消除双重避税。[3]

（二）并购行为的市场化

坦率地讲，在我国不长的并购史上，由于受资本市场发育程度和法制不完备等因素的制约，我国上个世纪企业并购的市场化程度并不高。许多企业并购并非纯粹是市场经济运作的结果，相反是基于调整国民经济战略布局的需要，在政府的强力推动下进行的，政府主导的色彩十分浓厚。但随着我国国有经济战略性调整的纵深发展，政府职能的不断转化，政府在并购立法、执法力度的不断增强，证券市场的进一步发育，公司收购外部环境的不断改善，以及企业投融资渠道的不断拓宽，那种“拉郎配”甚至“乱点鸳鸯谱”式的行政过度干预必将日益减少，并购将越来越成为市场体制下的一种市场行为。企业并购的市场化对我国的税制改革业提出了更高的要求，强烈要求充分发挥市场和税收的引导功能，进一步扫除人为的地区封锁和市场分割

（三）并购手段的证券化

在我国，并购市场收购证券公司、控股上市公司的时间最早发生在1993年9月，即所谓的“延宝事件”，宝安公司通过收流通股成为延中实业股份有限公司的第一大股东，并进而对该企业进行了控股。虽然其后，通过证券市场达到并购企业目的案例逐年增多，但由于受制于股权分置的客观现实，在相当长的时间内，通过证券收购方式并购国内企业并非我国企业收购的主导形式，企业并购实现的主要方式是协议收购，并购支付手段单一。然而，同样可以预见的是，我国公司法和证券法的修改，股权分置改革的进行，使原来横亘于企业并购与证券市场的很多障碍将逐步予以消除，企业并购的手段日益已呈现出多样化的特点，并购手段的证券化必将成为未来中国企业并购的一大趋势。

（四）企业并购类型的多样化

依照国际惯例，按照并购双方所属行业的相互关系，企业并购有横向并购（horizontal integration）、纵向并购(vertical integration)和混和并购(conglomerate combination)之分。横向并购是指相同或相似产品的生产者或者销售者之间并购，其结果是资本在同一生产、销售领域或部门集中，通常是优势企业兼并劣势企业以实现资源的优化配置；纵向并购指从事同一产品不同阶段生产的企业间的并购。它主要集中在加工制造业和与此此相联系的原材料、运输、销售等行业。由于并购双方对彼此的生产状况比较熟悉，所以有利于并购后的相互融合。但横向并购容易产生垄断，降低整个经济的运行效率，因而一直是反垄断法的规制重点。纵向并购往往能使并购双方获得自然的协同效应，还能更充分地利用专用设备，加强生产过程各环节的配合，从而加速生产流程，缩短生产周期，节省运输、仓储、能源及销售成本等。而混合并购，则是指生产和职能上无任何联系的两个或两个以上企业间的并购。并购的企业来自完全不相同的市场，并购各方既不是竞争者，也不存在买卖关系。混合并购可使企业获得分散化经营的机会，而且可使生产不同产品的企业通过使用共同的销售渠道，共同研制、开发新产品获益，还可调剂企业间的资金流动。

目前，我国企业并购类型相对比较单一，绝大多数属于横向并购，即优势企业吞并同一领域的劣势企业组成企业集团扩大生产规模，以达到新技术条件下的最佳经济规模。造成这种局面的原因是多方面的，我国企业并购市场化程度不高，竞争法规不健全等都与之密切相关。然而我国的市场化改革必然会进一步推动企业之间的跨行业的并购和重组，加之反垄断法的出台，企业因市场份额的限制，以及为分散投资风险而实现多角化经营战略将不可避免，由此转而采用纵向并购或混合并购的重组形式肯定会日益增多，这样我国单一型的“优吃劣”的横向并购一统江山的局面也必将发生转变。

二、我国现行并购税收法制的局限性及其对企业并购的制约

企业并购的上述发展趋势，是与经济全球化和我国的市场化改革密切相关联的，也队我国企业并购的外部环境，包括税收法制环境提出了更高得要求。然而，我国目前税收法制环境并不理想，严重制约着企业并购行为和资本市场的发育。除学界普遍认识到的诸如企业并购涉税立法层次低，缺乏权威性、系统性等问题外，税制整体格局的不合理、税种设置的不完备、税收征管体制的滞后等都无法适应新时期企业并购的客观需要，甚至严重制约和阻碍我国统一资本市场的形成。

（一）税制整体格局不合理制约我国并购市场的发展

我国目前税制的整体格局不合理，不仅与我国企业并购的发展趋势不相一致，而且已经事实上成为阻碍企业并购市场进一步发展的重要因素。

1、税制的不统一扭曲企业并购行为的价值取向，阻碍正常企业并购行为的开展。

尽管根据税收协同效应理论，由于税收会影响到企业的税前和税后的现金流量，税收必然是影响企业并购决策的重要因素，但税收制度的完备与否对企业并购的价值取向则具有至关重要的作用。在现实生活中，企业并购就有“实质性并购”和“避税型并购”之分。前者是指企业根据生产、销售的正常需要而进行的并购行为，后者则纯属为避税而进行的并购行为。“实质性并购”有利于资源的有效配置、经济结构的调整和企业竞争力的加强，很大程度上是一种正和博弈；而“避税型并购”则只会导致并购企业所纳税额的减少，很可能会扭曲企业正常发展的方向，是一种零和甚至负和博弈。基于此，“正当商业目的要求”（Business Purpose Requirement）已成为当今世界各国税法在企业并购问题上所普遍采取的基本立场。根据此原则，企业并购应有正当的商业目的，如果企业以非商业目的而是以避税为目的进行合并，妄图通过合并亏损企业来抵充税基或骗取税收优惠，这种行为即违背正当商业目的原则，虽不宜直接否定其合并行为的合法性，但其规避税收的目的应当受到否定的法律后果。[4]可是，我国目前的税收制度则对企业的并购行为存在着严重的扭曲，这种扭曲的根源即为税制的不统一。

我国目前不同所有制、内外资企业、不同地区的企业，甚至同一地区内高新技术区内、外的企业，其所适用的税收法规、所享受的税收优惠待遇有很大的差别。单以所得税为例，企业所得税目前为按33%的比例税率征税，而在沿海经济特区和国务院批准的高新技术开发区内的股份制企业，以及国务院1993年批准的9家股份制企业实行15%的优惠；内资和外资企业业享受不同的税收待遇；另外，还有很多地方政府制定了一些变通优惠政策。所有这些无疑会产生不同地区、不同区域、不同所有制性质的企业税收环境的不公平，致使一些企业利用合资、福利、移民、校办等方面的税收政策，进行并购和重组，从而诱发大量的纯粹以避税为目的的“避税型”并购，不仅导致国家税收的流失，而且扭曲了企业并购的行为动机和价值取向，扰乱了正常的并购市场秩序。

2、税收来源和归属的背离制约资本市场的发展，与企业并购市场化的趋势格格不入。

目前在涉及跨地区的企业并购中，首先就会碰到企业税收收入划分的难题，在不同地区的地方国有企业之间、中央国有与地方国有企业之间，以及不同级别的国有企业与集体、私营企业间的企业并购重组常会由于涉及不同地方利益的分配而受到人为阻滞。税收来源于归属的背离是造成这一现象的主要原因。[5]

首先，我国现行企业所得税是按企业预算级次、投资主体、所有制性质划分中央收入和地方收入，由国家税务局与地方税务局分别征收管理。即中央企业和中央企业参股企业相当于参股比例部分的所得税收人属于中央收入，地方企业和地方企业参股企业的相当于参股比例部分的所得税收人属于地方收入；中央企业和中央参股的企业的所得税由国家税务局负责征管，其余企业的所得税由地方税务税局负责征管。这种按照企业隶属关系划分收入归属权和征管权的做法，尽管在当时的背景下有其合理性，也确实曾一度带动了我国经济的发展，但其局限性也越来越突出，最重要的一点就是难以克服长期以来形成的地区割据、经济封锁，地区间的税收竞争，也不利于政府财力的提高。而且随着市场改革的进一步深化和各种方式的产权重组的进行，企业隶属关系几经调整变得日渐模糊而复杂，很多企业的资本构成已呈多元化格局，很多股份制企业究竟算中央企业，还是地方企业，很难确定，造成国税和地税部门在征管权上的扯皮，给所得税实际征管带来许多困难。

其次，我国目前基本上都是按照企业注册地缴纳企业所得税。问题是在企业在设有诸多分公司和子公司的情况下，许多经营活动则是由分公司或子公司完成的，但税收却由分公司或子公司汇总由集团公司总部统一向其注册地政府交纳，[6]随之而来的问题是，由于企业并购和重组，原来部分具有独立法人地位的企业，在企业合并后变成了新组建的企业集团的分支机构，而其所在的生产和经营地相反却得不到税收利益，从而产生地方政府的严重抵触心理，甚至人为设置种种障碍，使并购活动无法进行。为此，国家税务总局副局长许善达先生在2006年7月9日举行的第三届民营企业家大会上不无感触地说：“在我国，税收来源与归属背离造成税收分配不合理，致使企业重组和资本市场受到制约”。[2]

3. 增值税和营业税两税并存、平行征收的流转税体系，有悖于我国鼓励跨行业资本流动的政策意图，制约着纵向并购和混合并购的推进。

.我国1994年税收制度改革中最大的举措应当是流转税的改革，改革后的流转税体系主要由增值税和营业税组成，两税平行征收。其中增值税为中央和地方共享税，税收收入的75%归中央财政，25%归地方财政；营业税则为地方税，税收归属地方财政。在我国并购市场为单一型的“优吃劣”的横向合并模式下，其对资本市场的不利影响表现地并不明显，对中央和地方利益的触动也不很突出。因为在横向合并的情形下，增值税的课税对象与营业税的课税对象在重组后基本上仍能做到泾渭分明，相互混合的现象并不明显。但随着纵向并购和混合并购行为的增加，现有的税收体系设计的不足就会充分暴露出来。因为企业纵向合并和混合合并的结果必然会带来税收收入的转移。从企业并购的实践来看，企业的横向并购与混合并购通常发生在大型的生产或销售型企业和零散的、小型的服务性企业之间。其结果一般是大型的生产或销售性企业将零散的、规模较小的运输、建筑、娱乐等服务性企业合并为自己的一个分支机构，重组后的企业仍然是以生产、批发或零售为主，兼营某些劳务的企业。而根据我国《增值税暂行条例》的规定，对于以从事货物生产、批发或零售为主，兼营非应税（指增值税）劳务的企业的混合销售行为，视为销售货物，征收增值税。这意味着被并购企业的劳务性收入对并购企业的生产销售收入的稀释作用十分有限，在并购之后，往往并不能够改变并购企业的增值税纳税人身份，这样地方主体税种之一的营业税的课税对象就转变成为共享税的课税对象，资本流动也就带来了税收收入的转移。而在地方本位利益地驱动下，地方政府就不可避免地会存在阻止合理性资本流动的倾向，从而不利于企业之间的跨行业并购与重组。

（二）税种设置的不完备、不合理，有碍企业并购行为的顺利实施

1、资本利得税缺失制约着并购市场的健康发展

在西方工业化国家，通常采取“资本所得与经营所得相区别”的原则。由于对企业并购重组征税，是以企业资本或财产收益作为税源，而这项收益又常常代表资本和财产过去几年积累的所得，且通常包含了通货膨胀带来的收益，如果不与经营收入相区别，而将其作为一次性收益在一年内征税，难免会伤及税本，不利于资源的有效配置和经济发展。故而，工业化国家税法在税务处理上原则上区分资本利得和经营收益，两者分别对应资本利得税和公司税，并对资本利得采取轻税政策，以鼓励投资、促进资本流动，推动经济增长。同时还将资本利得按长、短期划分，充分体现税收对经济活动的宏观调控作用。

我国税法中尚未明确资本利得概念，但在相关文件中规定公司股权转让所得并入应税所得交纳企业所得税，[7]同时对个人股东转让上市公司股票产生的所得暂不征税；[8]由于我国税法没有单独设置“资本利得税”，那麽企业出售或转让资产所取得的收益应当并入企业的一般利润征收，而发生的资本性亏损也可以充抵企业的营业利润，其必然会产生会计报表难以客观反映当年成本的问题。[9]而个人股东股票转让所得免征所得税又会产生如下问题：其一是法人股东和个人股东税收差别待遇。法人股东转让股权所得被课税，而个人股东转让股票所得无须纳税，必然引起公司并购重组决策的扭曲。其二是股东对资产收购和股票收购的偏好差别。因为资产转让首先要缴纳企业所得税，分配到个人手中时又须交纳个人所得税，造成双重征税。相反，若仅涉及股票收购，则企业所得税可以递延到收入实现时才缴纳，若股票持有人是上市公司个人股东，则股票转让、收入实现时仍无须就转让所得纳税。这种税负差别促使股东抵制资产收购而偏好股票收购。其三，对个人股东在企业并购中获得得股票转让收益免于课税，也使并购市场中出现的大量假收购行为缺乏必要税收约束。假收购行为不仅带来了证券市场的剧烈波动，而且不利于并购市场的健康发展。[10]

2、 社会保障税的缺失成为制约企业并购实施的一大瓶颈

社会保障制度是国家社会经济政策中的一项重要组成部分，其包括社会保障资金的筹集、社会保障资金的管理和运营以及社会保障资金的核定和发放。在发达国家，社会保障税是其税收体系中十分重要的一个组成部分，其通过社会保障税这种特别税的形式以确保社会保障资金的筹措。《OECD税收/福利报告》表明，所有的OECD成员国中，只有澳大利亚和新西兰没有或很少开证社会保障税，并且在开征社会保障税的成员国中，社会保障税已成为其公共积累的主要来源。[11]而我国社会保障税的缺失是很多并购活动扭曲的一个非常重要的原因。

由于社会保障制度的不健全，社会无力吸纳被并购企业的人员，被并购企业劳动力的处置问题已成为企业并购中存在的十分突出的现实问题，以至于《关于企业并购的暂行办法》不得不规定，被并购企业的职员，包括固定工、合同工和离退休职工，原则上由并购企业接收，而且规定被并购企业职工的所有制身份可以暂时不变。在现实生活中，被并购企业的职工安置已经成为并购企业的一个很重要的附加条件，有的甚至成为先决条件。这不仅扭曲料企业并购这一产权交易机制的资源优化配置效应，也为地方政府强制优势企业并购亏损企业，实行拉郎配的行政命令式兼并提供了依据，其结果进一步阻碍产业结构调整的市场化进程。

（三）税收征管制度难以适应新形势的要求

随着企业并购，特别是国有企业战略性重组的逐步推进，税收征管难度不断加大，税收征管制度也面临着新的挑战。首先，企业新设、撤并变化快，纳税主体身份的变动，加之有的企业为了继续享有原企业的税收优惠待遇，不办理或迟延办理税务变更登记或重新登记从而不仅使税务登记工作量加大，也带来了税源控制难度的增加；其次，随着国有企业战略性重组的推进，国有、集体、私营、外资等多种经济成分相互交融，各种经济组织在市场竞争中组建、衍生、扩大、缩小、消失、重构的频率加快，经济成分、经济结构更趋多元化，多种多样的企业经营范围和不同构成成分之间的利益分配关系千差万别，纳税人报缴纳税的复杂程度大为增加，对税务人员的素质也提出了更多的要求；而企业并购所带来的跨地区、甚至跨国界的企业集团的出现，以及中央和地方以及不同地区之间税收利益分配的变动，都使现行的税收征管体制捉肘见襟。再者，我国现行立法对企业并购重组中的税收债权债务缺乏明确约定，加之缺乏必要的税收担保、保全及税务清算制度，企业借并购或重组之机逃避欠税的现象十分突出。上述种种问题，不仅扰乱正常的企业并购重组市场秩序，也进一步扭曲企业并购的行为动机。