今天下午，我将为大家报告有关竞争法的问题，大家都知道，所谓竞争法，在台湾被称为公平交易法，其目的是为了维持自由市场的竞争机能，它的调整对象主要分两块：一块针对会限制市场竞争作用的市场竞争行为，另一部分是针对本身具有不正常竞争性格的竞争行为。在具有限制竞争行为这一方面主要分三类：独占，结合，最后就是我们今天要提及的联合。

        谈及联合行为，首先我们遭遇到了如何定义联合行为，假如在场诸位看过关于各个国家关于联合行为管制的定义，通常这个定义很长，而且涉及的要件比较多，一下子比较不容易掌握，抓住重点是当务之急。这里有一个关于分类的方法叫扣除法，相信在座很多都听说过，比如关于“物”，特定标的的客体必须给出一个相关分类，我们通常是以动产和不动产进行分类，在法理的规定和规范上，只要从理论上加以区分就可以了，立法者则必须深究的是要抓住哪一个要件进行定义，经过研究，通过不动产进行定义比较容易，为什么呢？大家可以看到，有句俗话叫做“跑得了和尚跑不了庙”，不动产比较容易抓住特征。于是我们就用了相对人相对地球的关系来定义所谓的不动产，不动产指土地或附着在土地上的定着物叫不动产，那什么叫动产呢？因为无法穷尽，所以简单描述：不是不动产即为动产。这种定义方式就是“扣除法”，那么关于联合行为，又该如何定义呢？我们知道，关于市场行为的分类，有一个基本的“三分法”，首先是市场的交换行为，交易人在货币经济下用以交换的行为；第二，为了从事经济活动而进行的组织行为，比如设立公司、合伙公司或从事经济法律上所规定结合的行为；第三：联合行为，什么叫联合行为呢？既不属于交易行为，也不属于组织行为的行为就被称做联合行为，必须强调这一点，这样的定义并不是法律明文的定义，而是我们的公平竞争法在实行的过程中，我们可以用这样的定义来掌握联合行为，当你真要处理实际案件时，你必须对法律所明文规定的那一类行为进行对号入座，这样关于联合行为的定义可以对大家提供一个参考，降低了大家学习法律的劳动强度，在今日的社会中，效率也是一件非常重要的事情。

        其次，当我们基于联合行为探讨时，我们必须了解联合行为具备什么样的特色，使得它在规范划分上遭遇如此大的困难，那它最大的特色是什么呢？联合行为通常有执行和财政上的困难，另一方面来说，联合行为与社会伦理上存在着矛盾。大家回想一下，从小学开始，老师就谆谆教导我们：你们要相亲相爱，要团结，团结力量大，妈妈也说要好好听老师的话，要友爱互助，可是为什么我们在从事工作的时候，来一个法律禁止我们从事这样的行为呢？这样就会产生社会伦理与认知上的矛盾与冲突，基于这样的道理，在联合行为的管制上，，就必须考虑两个问题，首先是采证上的困难，第二，不要使对联合行为的管制与社会伦理产生冲突，进一步来说，要化解联合行为与社会认识上的冲突，我们必须规范地定义关于联合行为管制中的实质要件，至于财政行为，则要根据联合行为的特征加以处理。今天，着重跟大家谈谈采证的问题。

        正如前面谈到的一样，联合行为通常是秘密在做，那么怎样进行采证呢？这就必须进一步解析法律关于联合行为的要件有哪几部分，针对这些要件有哪些要件事实，必须一一加以举证，关于法律所规定的要件结构，你把它一一解析开就会发现它实质包括两个部分，一个部分属于客观要件部分，一个部分就属于主观要件的部分，为什么会有这样两个部分呢？理由就是说客观要件的部分就是行为本身，基于刑事法的提法，就是这个部分的要件具有社会危害性的性质，所以法律才会去禁止，从第二个角度来看，法律要对一个行为在规范的观点下进行规范时，除了他必须从事该行为外，还必须考虑到他是基于一个什么主观因素从事该行为，从刑事法角度的共同犯罪角度来说，即有没有“共同犯意”的因素，即意思联络的问题。

        在联合行为的主观要件方面，大家可以很容易的发现要求犯意联络是不大符合现实的，那么联合行为要件会有一些变化和变动，台湾第一版《公平交易法》规定，双方基于合意从事联合行为，而这样的行为一是基于价格，二是除价格的其他因素，这样的合意便具有限制竞争的效果。这一点是必须注意到的。在公平交易之外，竞争法所规范的市场行为分两方面：一方面是不正当竞争行为，另一方面是限制竞争行为，所以判断一个行为是不是受到公平交易法规制，要注意该行为是否具有以上方面的性质。对于不正当竞争行为受法律非难，是比较好理解的，具有限制竞争性行为受非难的行为的原因就在于它有一个前置的假设：即认为竞争市场的建立与维护是符合公共利益的，因此一个事业从事的市场行为具有降低竞争机能的结果时候，这个行为就属于该被法律禁止的行为。正如我前面所提，为什么在我们读小学时，老师鼓励我们团结，在从事市场行为时，联合就变成违法行为呢？主要理由在于设定了公共利益这个前提，这是市场竞争机能的作用，当政府与人民把市场竞争机能作为法律意义加以维护的时候，谁要损害了公共利益，就会成为害群之马，就会加以制裁，所以大家必须注意，一旦两个主体的联合行为有限制竞争的作用时候，很有可能会受到竞争法的规制。

        谈到这里，我们再来看看主观因素要件，主观要件也是一个很麻烦的方面。双方什么程度的合意具有所谓的“合意”的性质呢？这个部分的概念其实是从民事法方面继受过来的。一个合意必然具有拘束力，因此，很有可能造成某些合意成员逃脱而无法利用法律规范拘束它。

那么什么又叫规范上的约束力呢？它指的是如果有一方当事人违反了事前的约定的话，不能对它申请损害赔偿。基于这个道理，在公平交易施行的初期，就对联合行为的定义进行了调整，那么这里就出现了这样的问题：公平交易法作为母法，对联合行为的主观要件因为缺失的缘故是否可以在试行期进行修改呢？这又涉及了其他方面的问题了。同时，我们了解，以台湾的法律规定，联合行为规范的违反是会引起刑事责任的。台湾公平交易法在实施前三年，两个事业如果实施联合行为的话，是要判处三年以下有期徒刑的。依据罪刑法定的原则，在这种情形下，可以在细则下调整公平竞争法是存在疑问的，这个问题也可以提出来供大家思考。

         那么，关于联合行为之规范调整还是无法抓住其本质特征，特别是寡占市场上，大家都知道，在一市场上，两家企业能达到寡占的最大程度的一种状态，用台湾一句调皮的讲法：这些事业都不是省油的灯，那这些事业都是有本事的，那么他们的本事是什么呢？其中一个很重要的原因就是它们都会察言观色，没有这个本事，它们也无法取得在市场上这样一个重要的市占率。它们很容易知道竞争对手提升市场占有率的策略和方法，因为这个缘故，所以在实务上，你如果真的要去抓到寡占事业之间从事联合行为的证据，是非常困难的一件事情。举一个例子，是台湾一个影响非常大的并经常引为范本的案例，油品市场开放以后，台湾的本地市场生产有两家，一家是中国石油公司，另一家就是台湾塑胶石油公司，简单来说，台湾市场就是被这两家企业所寡占，平常原油产品通常出现这样的状况：中油涨，台塑也跟着涨，中油降，台塑也跟着降，亦步亦趋来调整油品价格，市场判断这两家关于汽油定价有联合之嫌疑，面对指控，两家公司却认为它们并没有这么做，双方甚至否认了联合行为中包括的默契行为。从客观的结果来看，这是一个一致性的行为，一致性的行为分析也可能是“英雄所见略同”，能不能说一致就是串通合谋呢？这个问题在实际上非常不容易处理，双方否认进行所谓价格合意，那可不可以说是甲企业通过媒体放话，然后以这样的方式达到意思联络的目的呢？最后处理结果是两家企业联合行为成立，并处以几千万新台币的罚款。

 对于这个案例，怎样处理才能凸显公平呢？在市场处于明显的寡头情况下，分析双方地位对于市场的影响显得尤为重要。原油产品是重要的资源性产品，其价格的变化会影响到许多产业的成本，左右许多产品的国际竞争力。在油价管理方面，我个人倾向于采用政府对外汇管制的方法。在外汇管制中，汇率变化根据美元变化，后来根据一揽子货币。在油品价格上，政府可以设定一个对比跟自己有主要竞争关系国家的价格作出一个一揽子的油品价格，这样的作法考虑了在适用竞争法的寡占市场上，价格自由会不会影响到其他产业的国际竞争力。如果国内油品的价格高于这个设定价，证明国内油品不具有国际竞争力，而需要鼓励进口，而另一方面，如果低于，则在这样的价格范围中，则无需担忧其联合问题。那么大家又会有一个问题，允许它们在上限价格内进行联合行为而获取联合利益却不加以管制这样符合公平原则吗？在这个问题上，就必须有一个换位思考，我们都知道，油品事业一般是特许经营，在与国家协商中，收益回报率成为商议的重点，企业可以要求一定的商业回报率，。如果在特定情况下，企业的回报率高于议定回报率，则多余的资金不是没收，而是作为平准资金进行使用。比如最近油品的涨幅比较大，就可以将这部分资金拿出来来平准原油价格的涨幅，平衡因原油价格上涨而受损害的一方利益。

 以上的观点提炼成一句话，就是联合行为在值得一管的情况比如寡占与独占市场下取证是相当困难的。越是采证，越是困难，你会发现越是采取想象中的联合采证的方法越无法达到想要达到的目的，以上观点希望能起到一个抛砖引玉的作用，谢谢主席，谢谢各位。

评议人：武汉大学经济法研究所 宁立志副教授

 感谢研讨会给我这个学习的机会和聆听大师报告的机会，但让我点评一个大师的报告和论文，说实话，我诚惶诚恐。

  黄老师讲的题目是《论联合行为的管制及其采证》，中国内地是叫取证，含义应该是一样的，除了不公平竞争，大陆是叫不正当竞争，联合行为的构成要件是比较复杂的，在构成要件中，强调联合各方必须要有意思联络，这一点刚才黄教授也讲的非常清楚。可是，在联合行为中的“意思”是存在于人内心的心理活动，这个心理活动又该如何采证呢？在理论上或实践上都是一个非常困难的问题，而且要解决这个问题，还要涉及到这个问题周边的一些也不太轻松的问题，就像刚才黄老师说到的一样，它还涉及到联合行为的调查和商业秘密的保护，台湾是叫营业秘密，联合行为的调查和商业秘密的保护是有冲突的，同时，联合行为的管制和社会正常合作机制的维护的冲突，黄老师也讲的非常清楚。社会伦理是鼓励合作的，而联合行为的管制它对于人们之间的合作是起到一个警惕和限制作用的，这两者之间存在这冲突。而且，联合行为的官职还涉及到一个实体制度的安排，与证据法则的运用也是比较难以处理的，而且，这还涉及到竞争法中一个深层次的问题——结构管制和行为管制关系的问题，这个在黄老师的论文中也专用一部分写到了，就这个部分，台湾现在的立法还涉及到一个，对联合行为的分析，是采取一个本身违法，也叫当然违法原则还是采取合理原则的一个选择问题，这在黄老师的论文中也有所涉及，当然，这还不是最难的，最难的是对于联合行为和一致行为的比较，特别是对于一致行为要不要纳入联合行为体系进行规范，要不要把竞争者与竞争者之间看似一致的行为纳入联合行为进行管制，因为联合行为要求联合人之间有意思的联络，而一致行为很有可能是没有意思联络的，也有可能是有意思联络的，要不要纳入规制体系，如何证明这种一致行为的主观要件这些问题都非常困难的。不光是同学们在学习中间，就教学的角度来讲，也是非常害怕这样的问题的。黄老师在自己的论文中从台湾的现行立法，到实务佐证，以及各种学术见解，黄老师都一一进行了分析，我在看文章的时候注意到黄老师刚刚限于时间而没有提到的一点，竞争法和民法在关于合同上所不同的一点，民法上所提及的契约立足于当事人的内部关系，这才符合民法中合同规范的目的，竞争法中谈到的契约应该有自己的含义，有不同于民法上的另一种解释。黄老师还提到，竞争应该是一种权利，而不是一种义务，竞争法中一些理念性的认识和最抽象的一些知识，黄老师在论文中谈及这些最深层的问题都是那么举重若轻，在文章的最后，黄老师还提出了一些非常具有建设性的意见，他指出，对于联合行为的是非不可以一概而论，对于联合行为的处理应该放弃本身违法原则，应该尽量采取合理分析的原则，联合行为应该还要区分良性联合行为和恶性联合行为，对这个可能纳入联合行为的一致行为，特别是平行行为，同学们有机会可以看看黄老师的文章中对于平行行为的交代，对于这个平行行为，还要区分平行涨价行为和平行降价行为，黄老师在引用案例时讲到了关于这个平行降价行为和平行涨价行为，这个在竞争法的司法实践中是应该予以区分的。而且黄老师还提出，对于一致行为，可以采取一致行为的申报制度，对于联合行为的管制，应该引入安全门槛制度，设计一个通案例外许可制度，就是大陆所谓的集体豁免制度。黄老师还明确了这样的态度，反对以果推因，即只要我们看见这两个竞争者之间有一致行为，就推定其具有意思联络之行为是不可取的，但即使意思联络认定比较困难，我们也不可草率行事，要么枉，要么重，千万做到勿枉勿重。同时黄老师也认为现行的台湾法律对于联合行为所作的过于苛刻的规定表示反对，应该逐渐放缓，我个人认为这些观点都是非常值得我们去关注，去学习和研究的。黄老师的论文还提及对于市场管制应该注重市场结构的管制，这种市场结构重于行为的结构主义观点，我个人以为未必完全适合于中国大陆的，因为内地经济起步比较晚，现在中国企业的规模还普遍偏小，所以内地在相当的时期内主要人物还是把企业做强做大，而结构主义对于企业的规模，对于企业的强和大是持一个警惕和谨慎的立场的，所以结构主义这种模式在内地的运用还有待时日。另外，台湾对于联合行为的严格管制也还未必适用于大陆，大陆地区的司法资源个人认为还远没有达到联合管制这个法学难题所要求的程度。

   但是总体上，透过黄老师的报告和论文，我们可以看到，台湾公平交易法的经验已经是非常丰富，已经是相当的成熟，可以这么说，台湾公平交易法的经验已经成熟到可以输出的程度，可以为其它地区所借鉴，特别是我们内地正在着手修订《反不正当竞争法》，正在制定我们的《反垄断法》，在这个过程中，我们更是非常需要这些成熟的经验和成熟的做法和思想，所以我们在这里再一次感谢黄老师的文章和黄老师的报告为我们所带来的这些见解和知识，谢谢大家。

（本文是黄茂荣教授在武汉大学法学院主办的“海峡两岸财经法论坛”上的发言，由刘文轶整理）