六、依据“乌拉圭回合”谈判采纳的方案划分

按照“乌拉圭回合”谈判采纳的方案，金融服务贸易壁垒可分为两大类：影响市场准入的措施和影响国民待遇的措施。影响市场准入的措施是指那些限制或禁止外国企业进入国内市场，从而抑制市场竞争的措施。影响国民待遇的措施是指有利于本国企业但歧视外国企业的措施，包括两大类：一类为国内金融服务提供者提供成本优势，如政府补贴当地生产者；一类是增加外国金融服务提供者进入本国市场的成本，以加剧其竞争劣势。

将金融贸易壁垒以影响市场准入和国民待遇为标准进行划分，是较为有效的分类方法。其原因在于：首先，它便于对贸易自由化进行理论分析，现有国际贸易理论一般从外国厂商的市场准入和直接投资环境两大角度，分析贸易自由化的影响；其次，它便于分析影响服务贸易自由化的政策手段。[1]所以，本文以下部分将以这种分类方式为基础，以对市场准入的限制和对国民待遇的限制为主线，具体比较和分析各国和各种金融服务贸易壁垒。

第二节  金融服务贸易市场准入壁垒和有违国民待遇的壁垒之比较与分析

本节采用“乌拉圭回合”谈判采纳的方案，从两方面对金融服务贸易壁垒加以比较和分析，即分别分析市场准入壁垒和影响国民待遇的壁垒。从实践来看，这两类壁垒有相交叉的范围，如一些国家设立的某项市场准入壁垒，之所以被视为壁垒，恰恰是因为其对外国金融服务提供者设立了比本国服务提供者更严厉的进入标准，即违背了国民待遇原则。基于此点考虑，下文的论述以市场准入壁垒为主，将对影响国民待遇而构成的壁垒的分析作为一种补充。

一、         市场准入壁垒

对银行业存在的进入壁垒，可以从以下几个不同的角度加以分类：

1．从跨国银行机构进入的具体方式划分，可分为：（1）重新设立机构方面的壁垒；（2）股权转让方式进入方面的壁垒。

2．从壁垒限制的内容划分，可分为：（1）业务准入的壁垒；（2）机构准入的壁垒；（3）人员准入的壁垒；（4）地域壁垒。

3．从跨国银行准入形式角度划分，可分为：（1）跨国银行分行的准入壁垒；（2）跨国银行子银行的准入壁垒；（3）跨国银行代表处的准入壁垒。

这三种分类只是对某一范围内的市场准入壁垒进行的划分，并非每种分类都可以穷尽所有市场准入壁垒。三种分类基本上呈现出种属关系，即第三种划分基本上可视为对机构准入壁垒的具体化，第二种划分即为对重新设立机构壁垒的细化。本文则采用将上述三种具有代表性的分类相结合的方式，综合比较与分析市场准入壁垒。

（一） 重新设立机构的壁垒

“重新设立”是以在东道国重新设立银行机构的方式进入东道国市场。综观各国银行市场准入制度的现状，在重新设立机构的过程中，通常在各国法制中得到体现的市场准入壁垒有：机构准入壁垒、业务准入壁垒、人员准入壁垒以及地域准入壁垒。

1．业务准入壁垒[2]

业务准入壁垒是针对外资银行从事业务范围的特别限制， 由于各国的银行业开放程度不一，法律对于外资银行业务进行限制的规定也有很大的差别，但主要的限制性内容表现在如下几个方面：

（1）对非银行业务的限制

一些国家不允许银行从事非银行业务，尤其是实行银行与证券、保险分离体制的国家。根据国民待遇的原则，国内银行不允许从事的非银行业务，也必然不对外资银行开放。但是一些国家仍然存在比对本国银行业更严格的非银行业务限制。如美国，与联邦银行一样，外资银行联邦分行和代理行可以从事资产管理和信托业务，但某些州要求外资银行注册分行或代理行必须经过批准才能从事资产管理和信托业务。比如，在纽约州注册的外资银行分行和代理行要从事资产管理和信托业务，它必须得到州银行局局长的批准。[3]

（2）资产和负债业务的限制

各国法律都倾向于对外资银行从事零售业务进行适当的限制；还有的对一些特殊客户的资产、负债业务有特殊限制。如加拿大《银行法》在具体的禁止业务中规定，外资银行分行不得提供零售存款服务，即存款额度低于15万加元；如果该外资银行分行吸收低于15万加元的存款少于其所有存款的1％，则它可以吸收此类存款。[4]

美国对于外资银行吸收零售存款也规定了执行规则。美国法对于吸收存款少于10万美元的外资银行联邦分行附加了条件，即必须在联邦存款保险公司保险。[5]

澳大利亚对来自公司法人、非居民和本行雇员的存款不受限制，其他存款每笔须大于25万美元。

马来西亚的外资银行不得接受政府或准政府的存款。

（3）对外资银提供服务的产品形式、服务方式方法的限制，如有的国家限制外国银行参与东道国政府出口信贷和补贴融资。

（4）外资银行服务客户类型的限制，如有的国家要求外资银行服务客户限于外资企业或法人客户。

2．人员准入壁垒

人员准入壁垒，是针对从事银行业务的外国人员进入东道国市场的限制。人员准入方面的限制，通常体现在“管理层”人员，如在董事或者高级管理人员的聘任上要求必须有本国适当比例的人员，或者对于某些管理职位必须由东道国国民担任。

3．地域壁垒

对外资银行进行地域限制，可以说是对外资银行进行有效限制的最为严厉的方式，也是追求金融体制开放国家所强烈反对的焦点。在各国金融开放的历史中，许多国家都采用了该种限制手段。根据美国财政部对美国国会的报告，1979年在所调查的110个发展中国家，有20％的国家对外资银行市场准入的地域进行限制。[6]如泰国曾经规定，外国银行和合资银行只能在曼谷设立分行；我国台湾地区也对外资银行准入进行了长期的限制，很长时间以来外资银行设立区域仅限于台北和高雄，且只限设一家。[7]此外，台湾地区2000年11月1日修正的“银行法”第118条规定：主管机关可以根据国际贸易及工业发展之需要，指定外资银行可以设立的地区。

我国政府对于内地接受外资银行的地域准入也曾经采取严格的限制政策：只有特定的区域才允许外资银行进入；在开设分支机构方面，更是禁止外资银行开设分支机构。我国加入世贸组织的承诺，仍然体现了开放的渐进性。地域限制方面，对于外汇业务，自加入时起，无地域限制。对于本币业务，地域限制将按下列时间表逐步取消：自加入时起，开放上海、深圳、天津和大连；加入后1年内，开放广州、珠海、青岛、南京和武汉；加入后2年内，开放济南、福州、成都和重庆；加入后三年内，开放昆明、北京和厦门；加入后4年内，开放汕头、宁波、沈阳和西安；加入后五年内，将取消所有地域限制。

4．机构准入壁垒

机构准入壁垒，是东道国对外资金融机构在机构准入方面设置的限制性障碍或壁垒。《服务贸易总协定》为了尽可能地排除各国在机构准入方面的诸多限制，列举了影响市场准入的限制性措施，这包括：限制服务提供者的数量、限制服务网点总数或服务产出总量、限制或要求通过特定类型的法律实体提供服务、限制外国资本参与的比例或外国资本的投资总额。除在减让表中明确列明外，成员方不得对其他成员的服务或服务提供者实施这些限制措施。但是，实际上众多的国家在其承诺表中仍然保留了诸多的限制性措施，如通过法律规定禁止外国金融机构进入本国市场。严格禁止外国金融机构的进入，是绝对地限制任何外国金融机构的进入，通常也包括境内非国有机构向金融领域渗透，如古巴、捷克等国就是如此，采用这种壁垒体制的国家已经很少。有的国家是从机构的组织形式（如分行、子银行、代表处等）来限制外国银行的机构准入；也有的国家则通过颁发许可证的方式来控制外国银行的进入，有的直接限制外国银行设立分行的数量或者针对特定金融机构的股权比例。

具体而言，各国对机构准入的壁垒设置主要集中在设立申请条件和机构进入具体形式两个方面，申请条件的壁垒往往包括申请人限制、股权比例或股份限制、再投资限制。

（1）申请人限制

各国监管法制通常区别各种不同拟设机构类型，对申请人提出不同的要求。纵观各国立法，主要从如下几个方面来要求申请人的条件：

a．申请人的资格限制。一些国家要求仅有金融机构可以申请设立独资银行或者合资银行，如我国《外资金融机构管理条例》明确规定申请设立外资独资银行或合资银行的申请人应为金融机构；美国《国际银行法》对于申请进入美国（设立分行、代理行、获取所有权或控制商业借贷公司）的申请人，要求其在美国以外是直接从事银行业务的。[8]

b．申请人在东道国开办机构或从业的时间限制。一些国家要求申请开办分行或者设立独资银行的申请人在东道国已经设立代表处达到一定期限，如我国《外资金融机构管理条例》规定申请设立外资独资银行、外国银行分行的申请人“在中国境内已经设立代表机构2年以上”；设立合资银行则外国金融机构一方必须在我国境内设立了代表机构。[9]这种规定的目的一方面在于使监管当局对该申请人有一定的了解时间，另一方面也使得申请人有一定时间了解东道国的监管法制和监管政策。从这个意义上讲，这种时间限制更多的是监管的考虑，而鲜有贸易壁垒的色彩。

c．申请人的财资能力要求。有的国家或地区将申请人的财资能力、资产规模作为衡量银行素质的重要指标。但事实上，以银行的资产值作为其中一项发牌条件，在主要国际金融中心中并不常见，反而是其他衡量银行质素的客观指针，包括资本充足比率、资产质素、银行管理层成员以及大股东是否具备适当资格等等，才是决定发牌与否的准则。

（2）机构设置股权比例的限制

一些限制外资银行设立外资独资银行的国家对外国资本在合资银行股份中所占的比例有比较明确的限制。这种限制是基于维护国内资本对合资银行的控制性权益，其目的主要是防止外资占据控制性的地位。

如加拿大加入世贸组织的承诺指出：外资银行必须设立子公司来从事银行业务；任何个人（加拿大居民或非居民）不得在一家银行拥有超过10％的任何种类的股票；1997年2月14日，加拿大政府宣布实行一项新的外资银行准入政策，允许外资银行分支机构直接进入加拿大。1999年6月30日以前，外资银行分行开设超过一家分支机构的仍需经过行政审批。

土耳其的入世承诺指出：[10]银行只能以合资企业和开首家外资银行分行机构形式经部长会议核准设立。根据银行法，对外资银行分行机构的信贷限制，以分支机构资本为基础而非总资本；股份的扩大和转让经财政副部长核准提出一个比例或高于资本额的3％、20％、33％、55％。

埃及《1993年关于银行与信贷的第187号法令》规定：法人或者自然人的股份不能超过10％，但是银行参与设立的情形不受此限制。设立的银行向埃及公众发行股份时，埃及法人或者自然人所持有的股份在发行股份中所占比例应该不少于49％，但是单个的认购人所持有的比例应该超过发行资本的10％。

众多的发展中国家在接受世贸组织金融服务协议和作出自己的承诺时，在该问题上体现出解除限制的渐进性。马来西亚的入世承诺指出：[11]13家由外资全部控制的商业银行可以由现有股东持有；单一的外资股东或关联的外资股东所持有的股份不得超过20％；一家商业银行不得获取另一家商业银行的股份，但可以持有商人银行的股份。泰国在入世承诺书中指出：在2007年以前，允许外国持有本国银行100％的股权，但是2007年以后，外方的持股比例则不得多于49％。韩国自1998年3月31日起，允许外国银行在本国建立子公司，这意味着可以100％的股份设立外资银行。

新加坡对待外资银行有如下限制：[12]外国银行不能再设立子银行；新的外资银行只能设立离岸银行分行或代表处；代表处不能经营业务，也不能作为代理行。外国股东组成的一个单独或相关的集团仅能持有当地银行不超过5％的股份；各国国内银行的累计外国所有股权量已经从20％上升至40％。外国银行和商人银行可以设立商人银行子行或分行。

（3）再投资的限制

外资银行以独资、合资银行或者分行的方式进入东道国后，他们可能进一步在该国从事投资行为，如对其他银行或非银行机构进行参股或控股。这种行为，在某种意义上来说已经不是银行业务的准入问题，而是再投资的准入问题。一些国家的法律对这种再投资往往有诸多限制，因为这些行为关系银行体系的安全，也关系到银行与非银行业务严格分离（尤其是银行、证券和保险相分离）这一国家法制目标的实现。银行再投资具体的限制机制主要有如下方面的内容：

a. 对于再投资作出限制性规定。如加拿大《银行法》规定[13]：基于第518（3）条和第521条规定，一家外资银行子银行的股份，被一家外资银行所有，或者被一家外资银行与一家或一家以上实体联合持有，则该外资银行及与其联合的任何实体，不应该获得控制或收购、持有如下机构的一项实质性的投资：除了外资银行的子银行之外的任何银行。

b. 通过设置批准机制对外资银行从事直接或间接的再投资加以限制。如加拿大《银行法》第521条规定了在没有得到财政部长指令同意的情况下，外资银行不得直接或间接从事的各种行为。

（4）机构形式壁垒

从各国的银行法制看，外资银行在东道国进行营业活动主要采用以下几类组织形式：外国银行分行、外资子银行、合资银行、代理行及代表处。各国由于其开放程度不同，在这些机构具体形式方面设置了不同的限制，对外资银行进入形式上的限制主要反映在发展中国家的银行法制中，但是个别发达国家，如加拿大和澳大利亚也有明显的限制性规则，它们在过去都禁止外国银行设立分行。以下主要对分行、子银行与合资银行、代表处的准入壁垒加以介绍和分析。

a.分行准入壁垒

外国银行分行（branch）是可以经营全部商业银行业务的外国银行分支机构，不具有独立法人地位，他是母银行的有机组成部分，与母银行享有同一法人实体。他可以从事广泛的银行业务，但是不独立对外承担民事责任，母银行对此负有连带责任。从东道国角度来看，分行对外广泛地负债，其资产与母银行资产连为一体，而母银行的资产又主要处于境外，在经营状况、法律管辖、强制执行等方面都制约了东道国对母银行控制的有效性，因此东道国不得不持比较慎重的态度。

如加拿大[14]、澳大利亚[15]、芬兰、冰岛等国家曾鼓励采取子公司或合资公司的组织形式，而限制外国银行分行的设立。直到1999年加拿大才解除对外国银行设立分行的限制，其现行《银行法》对非世贸组织成员国所辖的外资银行的准入，仍然坚持不允许在加拿大设立分行，除非得到财政部长的批准。[16]

此种体例主要考虑到对在当地注册登记的具有独立法人地位的外资银行便于监督和管理，避免因分行受总行干扰而给监管带来的不便。

b.子银行准入壁垒

外资子银行（subsidiary），指外国银行业依照东道国法律设立的与母银行相分离的具有独立法人实体资格的银行。从严格意义上来讲，真正的子银行应该是全资的子银行，即母银行持有100％股份的子银行。但是，从一些国家的监管法制实践来看，子银行是指母银行对其持有股份达到或超过50％。这种机构在法律特征、业务范围上与合资银行没有实质性的区别。我国监管法制上仅仅区别了全资的外资银行和合资外资银行，但是对于有最高持股比例限制的国家而言，持股比例达到50％的子银行是不允许存在的。

c．合资银行准入壁垒

合资银行（joint ventures），指母银行与其他投资者合资组建的、具有独立法人资格的银行实体。这种实体是依照东道国法律组建的具有独立人格的银行，他在资产责任上与母银行相分离。各国对于合资银行的理解和要求有所不同，有的立法要求作为母银行的合资子银行，母银行应该对其持股比例达到20％以上；还有的立法虽然没有最低的比例限制，但是有最高限制，如不少发展中国家就要求外国银行在合资银行的持股比例不能超过49％或30％。[17]

从经济学和法理学的角度来看，对于合资银行的持股比例最低限制是为了控制合资银行滥用合资机构身份取得合资特别待遇，也有的立法是为了监管上的一致性；对于最高比例的限制，则是为了限制外国银行在东道国银行机构中取得控制性地位从而影响金融市场的稳定性。