【作者简介】作者单位：中国人民大学法学院。

    《中华人民共和国反不正当竞争法》于1993年颁布实施。12年来，我国社会经济生活发生了巨大的变化，如何在新的条件下适用《反不正当竞争法》，有多方面的经验值得总结。其中，进一步运用和发挥司法对《反不正当竞争法》的补充和统驭功能，更具有实践和长远意义。《反不正当竞争法》涉及范围极为广泛，本文仅就几个与知识产权有关的反不正当竞争问题做探讨。
    　　　　一、司法是补充立法的唯一恰当途径
    十分巧合，反不正当竞争的概念就始于司法活动的结果。19世纪中叶的法国，为禁止不正当竞争行为，法院在司法中援用《法国民法典》第1382条以制止不正当竞争行为。该条条文规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该人负赔偿责任。”这一说法不仅开启了反不正当竞争制度的先河，而且形成了法国反不正当竞争法独特的历史传统，并进一步引发了全球性的反不正当竞争法律制度的确立。在1900年的《保护工业产权巴黎公约》布鲁塞尔修订会议上，首次将反不正当竞争纳入公约的范围。后经多次修订，公约这一条款（第10条之二）目前表述为：1.联盟成员国有义务保证该国国民得到免遭不正当竞争的有效保护；2.在工业领域任何与诚实商业管理相悖的竞争行为均构成不正当竞争行为；3.下列行为尤其应该禁止：以任何手段对竞争者的营业所、商品或工商业活动造成混淆的行为；在营业过程中作出的在性质上属于诋毁竞争者的营业所、商品或工商业活动的虚假陈述；在营业过程中使用容易使公众对商品的性质、加工方法、特点、用途或数量产生误解的标记或陈述。《巴黎公约》这一规定促进了各国反不正当竞争法的立法。到目前为止，世界各国普遍制定了反不正当竞争法。相对巴黎公约这一原则性规定，各国反不正当竞争法的内容比较具体、有针对性、操作性强，对经济生活中已经出现的不正当竞争行为的各类表现形式做了典型化的较为详尽的列举。这些具体规定，并不是对《巴黎公约》反不正当竞争基本原则的替代，只是有条件地具体化。二者是纲和目的关系，并非此长彼消。
    人们通常认为不正当竞争法是知识产权的兜底法，凡是其他知识产权法不能规制的行为，均可适用反不正当竞争法，因而是禁止不正当行为的“法”力无边之法。但是，如果机械、孤立地看待反不正当竞争法的规定，把不正当竞争行为局限在如我国《反不正当竞争法》第2章列举的那些行为上，对那些实践中业已出现却又无明文规定的行为拒绝适用该法，很可能导致法律上的“盲区”。
    根据《巴黎公约》的规定，任何违反诚实商业惯例的行为都属于不正当竞争行为。这也是反不正当竞争法的“帝王条款”。这正是该法之“兜底”功能的根本保证。所以，严格地说，成文法律条文中明确列举的不正当竞争行为，乃是法定的不正当竞争行为。这些属于显而易见的不正当竞争行为，并非实践中不正当竞争行为的“底线”，真正的兜底，是对那些法无明文规定，表面上隐性，却实为不正当竞争行为的规制。
    上述条款之所以被奉为“帝王条款”，关键在于“任何”一词。它以点睛之笔，用抽象的“形而上”的语言，把所有已发生的和可能发生的具体的“形而下”的不正当竞争行为尽入其“彀”中。在竞争中，凡属不正当的行为，无论现行法律中有无规定，有“任何”一语“坐镇”法中，行为人都不可能逃避法律的制裁。我国《反不正当竞争法》第2条第1款，就属于这样的“帝王条款”。可见，反不正当竞争法的真正“底线”，就是没有“底线”。正是“任何”一语，确立了该法的“兜底”功能，这也正是该法的特殊价值所在。这一功能，确切地说是对法律的辩证、能动的补充，是需要法院依据上述“帝王条款”，通过司法活动来实现。
    众所周知，立法是对法律的设计，适用才能使设计的法律转变为事实的法律。司法活动的过程和结果是法律的适用过程，它是对法律最具权威的解释。我国不是判例法国家，个别判决的示范作用是有限的。按照我国的习惯，通常由最高人民法院总结一个时期的司法实践，提出一些带有共性的，可以上升为经验的适用法律的意见，作为对立法的解释和补充。作为一孔之见，本文认为以下几个实践中较为突出的问题似在司法解释可考虑之列。
    　　（一）对两个均已注册的相同或相似商标纠纷和两个均已授权的专利纠纷的审理
    商标纠纷是由于商标注册工作失误造成的。这种情况表面上看是商标纠纷，实际上有些属于不正当竞争问题，往往是一方当事人在取得商标注册的过程中有违诚实信用。如果另一方当事人以不正当竞争为由，请求通过司法途径解决，法院不宜推给商标注册行政受理部门。否则，该纠纷很可能在走过行政部门的程序之后，最终又回到法院。同样道理，在实用新型和外观设计专利领域也存在着类似问题。有的当事人为规避法律，利用专利制度对实用新型和外观设计申请经初步审查，只要没有发现驳回的理由，就直接作出授予专利的决定，并颁发专利证书，同时予以登记和公告的做法这一制度上容易造成的漏洞，将他人的实用新型或外观设计做无关紧要的改动，转而申请并轻而易举地获得专利，进而明目张胆地以专利权人的名义“合法”地使用实际上属于他人的专利。纠纷发生后，现行做法是，在先的专利权人须向专利复审委员会对在后的专利提起宣告无效的要求，对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以向法院提起诉讼。对方当事人则作为第三人参加诉讼。该诉讼仍然以专利权是否无效为审理内容，这样一来，一件本属于不正当竞争的案件，按照专利无效案件，在经过专利复审委员会，法院一审、二审之后，历时多年，原来只有10年保护期的专利权，也几乎耗尽，恶意行为人也实现了用不正当竞争手段损害竞争对手的目的。因此，对上述发生在商标和专利领域的纠纷，如果人民法院抓住问题要害，去伪存真，杀伐决断，通过司法解释以不正当竞争之诉审决，则既节约行政资源，又节约司法资源；既提高了效率，及时制止了不正当竞争行为，又有效地保护了无辜经营者的合法权益，发挥了《反不正当竞争法》的兜底功能。
    　　（二）对抢注他人商业标记纠纷案的审理
    抢注商业标记是指违反诚实信用，抢先注册他人已经使用并有一定市场信誉的商业标记，包括商标、商品的特有名称、包装、装潢等标记。在先经过使用的商业标记已经建立起一定的市场，已拥有实际的利益。但由于该标记未经注册，这种实际利益未能以法定的、绝对权利的方式予以固定和保护，因而属于一种相对权利。当该利益受到侵犯时，在逻辑上，其利益主体无法寻求《商标法》给予救济，理应由《反不正当竞争法》加以规制。但是我国 2001年修改后的《商标法》第31条却明文规定禁止以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的未注册商业标记，并在第41条中规定，以不正当手段取得注册的，由商标局撤销注册，第三人亦可请求商标评审委员会裁定撤销注册。也就是说，本应由《反不正当竞争法》调整的行为，由于《商标法》这一抢先规定行为，导致将与商标有关的不正当竞争行为分割为由《反不正当竞争法》和《商标法》两个法律分别加以规制，造成法律秩序的混乱。例如，如果未注册商标、知名商品的特有名称、包装、装潢等商业标记的在先使用人，对擅自将其上述商业标记抢先注册为商标的人提起不正当竞争之诉，凡注册期限超过5年，法院可以以不正当竞争案判决驳回原告起诉。但是，同样的案件，起诉时若被告抢先注册的商业标记注册的期限未超过5年的，按照现行《商标法》的规定，法院有理由中止诉讼，并可以要求当事人先行向商标评审委员会提出撤销该注册商标的请求，在商标评审委员会作出的裁决生效后再恢复诉讼。这是一个旷日持久的过程。据有关人士披露，目前，商标评审委员按现在的人手，审结积压的案件需要14年。14年之后，如果当事人对商标评审委员会的裁决不服，还可以再进入诉讼程序，这样一个案件，正常情况下要近20年才有结果。同一个不正当竞争行为，却要由《反不正当竞争法》和《商标法》轮番调整，两者关注的事实不同，认定标准各异，且互不衔接。比如，《商标法》对抢注商标的行为的处理，止于撤销。既无撤销后责令停止使用的要求，也无对抢注行为的法律制裁。即便是当事人在被告的抢注为商标、商业标记注册被撤销后，继续反不正当竞争诉讼，也极有可能被法院以《商标法》第31条所指的“有一定影响的商标”不构成“知名”而驳回诉讼请求，因而导致《商标法》和《反不正当竞争法》都不能有效地规制抢注商标行为的不良后果。有鉴于此，本文认为，在立法技术上，可以将《商标法》第31条的规定，作为《反不正当竞争法》的立法特例。在实践中，不再作为《商标法》的内容，而是由法院通过司法活动加以变通，置于《反不正当竞争法》内加以适用，待条件适当时，再将此条文正式移回《反不正当竞争法》中。
    　　（三）对冒名作品案件的审理
    所谓冒名作品，是指为推销作品，在出版的作品上标记他人姓名的行为。《著作权法》第47条规定，“制作、出售假冒他人署名的作品”的行为，属于侵权行为。对这一规定的理解，在1990年《著作权法》的起草时就存有争论。在自己创作的作品上署以他人姓名，究竟侵犯了他人的什么权利？有观点认为是侵犯了被署姓名之人的著作权；另一种观点则认为该行为只是侵犯了他人的姓名权。按照著作权的定义，著作权是基于作品产生的权利。作品一定是具体的，没有抽象的作品。著作权也是具体的，是指就特定作品而生之权利。离开了作品，并不存在抽象的著作权。被冒用姓名者，对一件不是他创作的作品并不享有著作权，当然也就不存在可供被侵犯的权利。故将此类行为定性为侵犯著作权，在逻辑上不能成立，在实践上也令人费解。虽两种意见相左，但在当时的条件下，《著作权法》还是留下了这样一款规定。数年后发生的在他人创作的《炮打司令部》国画上被署以吴冠中的名字的案件，经上海法院两审，被判决为侵犯吴冠中著作权，又一次引起争论。当时，德国知识产权专家迪兹教授也参与了讨论，认为认定侵犯著作权是不妥当的。不料，近年来，这种现象屡见不鲜，如一时风行市场的冒名金庸、席慕蓉等人出版的小说，日前坊间又出现了冒名哲学家周国平名字的哲学出版物，以及冒充美国著名大学及著名学者署名出版的经济管理科学书籍，还有早些年用“围城之后”为书名出版的与钱钟书毫无关系的作品。归根结底，这些行为性质本是一样的。本文作者在《著作权法》起草中就对此款设计提出不同意见，认为该行为侵犯的是姓名权，而非著作权，并长期坚持这种认识。本文观点则有进一步发展，认为认定为侵犯姓名权，也只是逻辑上的结论。联系此类行为的各种因素，无论是作者还是出版公司，之所以冒他人之名，显然无意借用他人之姓名而亵渎其人格，其动机不外乎为提高竞争力，增加出版物的市场销量，以获得比真实署名更多的财产收益。这种手段违反诚实信用的商业准则，因而更符合不正当竞争行为的构成要件。因此，如果法院通过司法活动，将此类行为认定为不正当竞争行为更为妥当。
    　　（四）对所谓“反向假冒商标”的审理
    “反向假冒商标”问题在中国的提起，始于1996年发生的北京衬衫厂诉新加坡“鳄鱼”公司案。新加坡“鳄鱼”公司在北京的代理商，在市场上以每条 220元的价格购得15条北京衬衫厂生产的标有“枫叶”商标的西裤，去掉“枫叶”商标后，缝上“鳄鱼”商标。以每条550元在商场出售。北京衬衫厂认为“鳄鱼”代理商的行为损害了自己的权益，遂对新加坡“鳄鱼”公司提起诉讼。但根据当时的《商标法》，“鳄鱼”代理商的行为不够成侵犯商标权。有学者参考美国法律，认为这种情况应当认定为“反向假冒商标”行为，并给“反向假冒商标”下了一个定义：“用自己的商标假冒他人产品的行为”。也有学者持不同观点，认为“反向假冒商标”，不但概念过于生僻，而且用语与所描述的事实南辕北辙，逻辑上不能自圆，令人费解。虽然法院最终以认定不正当竞争结案，但也为学界继续讨论留下了空间。因此，这是一个认识上悬而未决的问题。不幸的是， 2001年修改后的《商标法》，居然将这个行为的性质仍在争论中的问题，正式列入该法第52条，归为侵犯商标专用权。我们知道，在已成体系的单行的民事基本法中增加此类新的条文，是一件十分严肃的事情，应该慎重从事。法律是给社会大众制定的生活准则，不是束之高阁高深莫测的禅宗密笈，应当通俗易解，不宜讳莫如深。如果是公众不熟悉，甚至连长于律令，以专研此道为业的人也似是而非、疑窦重重的问题，若真是不放进法律便不能释怀，起码也应该以立法部门的名义提供一个经得起推敲的论证报告，以正视听。本文认为，积“非”者不能成“是”，非科学、非理性、不符合实际的观点，即使转化为法律条文，也只是改头换面，让官方为本可避免的错误“买单”而已。因此，人民法院今后完全可以通过司法解释的方式，参酌类似情况，在丰富、完善已有案件判决而形成的原则的基础上，适用《反不正当竞争法》加以调整，为规制此类现象给出一个合理的、令人信服的答案。
    　　　　二、发挥司法对法律的统驭功能
    本文只就侵害知识产权的民事赔偿责任问题谈谈司法对法律的统驭功能。
    　　（一）知识产权价值的界定
    这是解决赔偿问题的前提。同是财产，知识产权与物权的价值有什么区别，不同类型知识产权，如著作权、专利权、商标权、商业秘密等各自价值的质的规定性和量的规定性又是什么，这是回答知识产权之所以为财产权的前提和基础。价值问题是一个根本问题，几乎一切有关经济利害关系的思考都包括某种价值理论。“在这个问题上的错误即使是极小的，也会使我们的其他一切结论产生相应的错误；我们的价值概念中存在任何含混不清之处，都会使其他一切概念产生混乱与含糊。”（注：[英]约翰·穆勒著：《政治经济学原理》（上卷），商务印书馆1997年版，中译本序言。）我国现有侵犯知识产权案件的赔偿判决，反映出对知识产权价值取向在认识上的困惑与徘徊，显示出我们还未能找到确定知识产权价值的科学办法。下面几个案件就反映了这种情况。
    1.“武松打虎”案。被告山东某酒厂未取得连环画作品《武松打虎》著作权人的授权，在上世纪 80年代中期，将该书的一个画面用作白酒商标予以注册。90年代末，原告提起侵犯著作权之诉。法院支持了原告的请求，并在赔偿数额中指出结合被告产品的销售利润等因素判决被告赔偿20万元。该判决引起诸多争议，诸如，什么是著作权的价值，著作权和该作品所标记的商品的市场盈利情况有什么因果关系，被用做商标的作品著作权和商标权有没有界限，如果没有界限，是否意味着商标设计人享有一劳永逸地以商标标识的印制数量为根据，象收取版税一样，从企业的销售中源源不断地取钱。据说，中央电视台台标的设计者就是根据这样的逻辑，要求从评估该标价值30亿元人民币中，提取10％的收益的。作品被用作商标，基于同一对象会产生两种知识产权。如果著作权和商标权有界限，它在哪里，其中著作权和商标权的价值各是什么，都需要作出理性的回答。
    2.白秀娥蛇年邮票案。邮票印制局向陕北艺人白秀娥约稿，请她创作蛇年剪纸。白秀娥提供了约60幅作品。邮票印制局从中选取了4张，并称如选做邮票，则订立使用合同，如不使用也会支付资料费。后来，邮票印制局一方面向白秀娥支付了 970元资料费，另一方面，未经订立合同采用了其中一幅作品，并由设计师修改后定稿为邮票图稿。该图稿经评议被确定为辛巳蛇年生肖邮票第一图。证据表明，该图票面值80分，发行量8000万枚。另印小版张166万版。白秀娥认为，邮票印制局未经许可，使用其剪纸作品的行为构成侵犯著作权，请求赔偿100万元。本案争议点很多，我们略去其它不谈，仅就损害赔偿数额的确定问题作一分析。一审判决认为邮票印制局只是未尽向白秀娥支付使用费之义务，因此，按照国家有关出版美术作品的付酬标准及该枚邮票的印制、发行数量计算，判决邮票印制局向白秀娥支付作品使用费4685元。白秀娥不服上诉。二审法院认为，邮票印制局的行为构成侵犯白秀娥作品的使用权和获得报酬权。根据蛇票的发行数量、侵权行为人的主观过错程度、侵权后果等因素酌定，判决赔偿原告24万元。被告不服二审法院判决，申请再审。再审法院认为邮政企业属于公用企业，邮票主要功能是邮资凭证，与商业性的盈利行为不同。故根据侵权人主观过错程度、侵权后果、该邮票的发行量、小版张、新邮台历的发行使用情况以及邮政局、邮票印制局的行业特点等因素判定赔偿7万元。撇开原告的主张不算，三审法院判定的三个赔偿数额也相去甚远。其中，三审都认同原告因知识产权被侵害而遭受财产损失，但究竟损失多大，又出现了不同的结论。我们知道，合理的、有说服力的根据只能有一个，三审判决中哪个更公平、客观，更接近事实和真理，这个事实和真理的标准是什么，其中有何规律可循，这都是司法工作者应当认真研究和给予回答的问题。
    3.老传统食品公司诉山西杏花村汾酒厂股份有限公司侵犯商标权案。原告于1999年10月18日提出申请注册“家家”白酒商标，2001年2月21日获准注册。2002年原告起诉汾酒公司在同类产品上使“家家酒”作为商品名称销售其产品，侵犯了原告的商标专用权。法院认定汾酒公司用“家家酒”名称上市，晚于原告申请注册的时间，故构成侵犯商标专用权。除判决停止侵权外，还判令侵权人赔偿侵权期间所获之利益800余万元。本案有一个重要的事实，即原告获准注册的“家家”商标，从注册到诉讼，从未使用过。汾酒公司的“家家酒”是在“前无古人”的情况下，从“零”做起，靠自己的力量开拓市场、形成规模的。司法判决却硬要把全凭自己的诚实和辛苦付出换来的利润，“赔偿”给一个只在注册机关注册挂号，却从未在市场露面，“眠于权利之上”的纯法律意义上的商标的所有人。人们不禁要问，到底什么是商标，商标的价值又是什么。
    本文认为，造成上述困惑的原因，在于我们的思维迄今囿于法学和法律条文的约束，没有运用经济学的经典理论，深入到经济生活中去寻求答案。限于篇幅，在此只对知识产权价值问题做简要说明。这是打开侵犯知识产权损害赔偿问题的钥匙。
    同是财产权，知识产权和物权因价值的直接来源不同，而成为不同类型的财产权。同时，在市场上又必须给二者找到得以相通的价值标准进行财产交换。因此，知识产权只能借助于物的价值标准衡量其财产数额。故此，知识产权和物权之间又有着千丝万缕的联系。各类物，即传统商品的价值的质的规定性，来源于劳动。劳动具有二重性。“一切劳动，一方面是人类劳动力在生理学意义上的耗费；就相同的或抽象的人类劳动这个属性来说，它形成商品价值。一切劳动，另一方面是人类劳动力在特殊的有一定目的的形式上的耗费；就具体的有用的劳动这个属性来说，它生产使用价值。”（注：《马克思恩格斯全集》第23卷，人民出版社1995年版，第59—60页。）价值是质和量的统一。凝结在传统商品中的价值量由生产它的社会必要劳动时间的长短来决定。这种劳动投入量，在一定生产力水平上是固定的。传统商品的有用性决定其有使用价值，故为价值与使用价值的统一。可以说，从古典经济学到马克思，揭示了劳动价值的本质，但迄今没有出现关于创造价值的理论。事实上也不存在一个与劳动价值相对应的“创造价值”，不存在一个用来衡量创造物，即生产一个具体知识的过程所需要的“社会必要创造时间”。知识作为产品，与物质产品不同，它本质上是形式的、结构的，是非物质的。知识是创造的成果，而非劳动的成果。创造无价。创造过程不是劳动过程，创造所经历的时间不是劳动时间。创造成果也不是劳动成果。作为创造成果的知识，无论科学技术、文学艺术，还是商业标记，本身是无价的。故知识和作为劳动成果的物，两种产品是不同质的，二者没有共同的价值标准。本文认为，传统经济学理论把创造看成首先是劳动，其次是复杂劳动。复杂劳动是简单劳动的倍加的结论是不符合实际的，可见，知识产权的价值也不是知识的生产过程所投入的人力、物力、财力等因素所折合的劳动价值量的总和。但知识产权作为财产，作为商品，同样有价值和使用价值。和传统商品不同的是，知识产权是通过对知识的使用即“知识的产出”而体现其价值，并通过知识被使用后所产生的效益来计算它的价值量的，衡量该效益的价值量所采用的恰好是，也只能是物质财富的价值标准——效益，即利用知识所能带来的价值量，显然与创造知识过程中附带投入的物质财富的消耗无关。该投入价值是固定的，而知识的效益是一个未知数。知识产权作为财产，其价值并非知识的价值，而是利用知识所能带来的价值。作为商品的知识产权的客体，也不是知识，而是对知识的支配、利用、控制权。按照本文提出的知识产权价值观，分析以往司法实践中在计算知识产权损害赔偿时，例如把专利技术或商业秘密等的研究开发成本、以及商业标记或其它产品外观的设计所消耗的财产投入成本，认定为知识产权的价值的作法，显然是源于对什么是知识产权价值的认识错误所致。
    　　（二）侵犯知识产权侵害之填补性赔偿与惩罚性赔偿责任
    所谓损害，是指人蒙受财产或非财产上的不利益。凡基于人的行为造成的权利人的损害，在合于法律规定条件的前提下，应由侵权人赔偿被害人的损失。认为损害赔偿的功能限于填补被害人的损害，这是大陆法系国家对损害赔偿的传统见解。惩罚性赔偿则是以加害人或债务人主观的可归责程度约定其赔偿金额，以吓阻同样不法行为再度发生。（注：谢哲胜：《财产法专题研究（2）》，中国人民大学出版社，2004年第1页。）对民事赔偿，我国传统奉行单一填平原则，但司法实践一再对这一原则提出挑战，特别是在侵犯知识产权案件中更为突出。这类案件本来在锁定事实、收取证据就较其他案件困难，再加上对知识产权价值概念的含混不清，结果导致判决确定的赔偿责任，往往成了用司法手段追加给侵权人的价格低廉的“使用许可证”。这不但起不到法律责任应设之作用，而且在一定程度上形成了对侵权行为怂恿和鼓励的效果。应对这种状况，我国借鉴其他国家和地区的经验，在个别民事立法中引入了惩罚性赔偿的制度。1993年颁布实施的《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”2000年修改后的《专利法》第60条规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”这一做法，为我国的民事赔偿制度确定了新的原则。作为对填平原则的补充，在一定的条件下，为对侵权行为进行威慑和吓阻，可以对侵权损害的民事责任适用惩罚性赔偿。
    尽管在知识产权各单行法和统一的《民法通则》中，都没有规定何谓知识产权的价值，在司法中却可以凭借科学的知识加以认定；在《民法通则》中，也没有规定惩罚性赔偿，但由于这种赔偿方法已出现在我国民法的体系中，因而可以为任何民事法律普遍适用。这就是司法的统驭功能。社会实践需要人民法院运用民事立法的体系化机制，综合人类各方面智慧成果，调动全部法律体系的功能，统驭司法活动，以便使法律能动地服务于社会生活。