（1）申请人限制

各国监管法制通常区别各种不同拟设机构类型，对申请人提出不同的要求。纵观各国立法，主要从如下几个方面来要求申请人的条件：

a．申请人的资格限制。一些国家要求仅有金融机构可以申请设立独资银行或者合资银行，如我国《外资金融机构管理条例》明确规定申请设立外资独资银行或合资银行的申请人应为金融机构；美国《国际银行法》对于申请进入美国（设立分行、代理行、获取所有权或控制商业借贷公司）的申请人，要求其在美国以外是直接从事银行业务的。[1]

b．申请人在东道国开办机构或从业的时间限制。一些国家要求申请开办分行或者设立独资银行的申请人在东道国已经设立代表处达到一定期限，如我国《外资金融机构管理条例》规定申请设立外资独资银行、外国银行分行的申请人“在中国境内已经设立代表机构2年以上”；设立合资银行则外国金融机构一方必须在我国境内设立了代表机构。[2]这种规定的目的一方面在于使监管当局对该申请人有一定的了解时间，另一方面也使得申请人有一定时间了解东道国的监管法制和监管政策。从这个意义上讲，这种时间限制更多的是监管的考虑，而鲜有贸易壁垒的色彩。

c．申请人的财资能力要求。有的国家或地区将申请人的财资能力、资产规模作为衡量银行素质的重要指标。但事实上，以银行的资产值作为其中一项发牌条件，在主要国际金融中心中并不常见，反而是其他衡量银行质素的客观指针，包括资本充足比率、资产质素、银行管理层成员以及大股东是否具备适当资格等等，才是决定发牌与否的准则。

（2）机构设置股权比例的限制

一些限制外资银行设立外资独资银行的国家对外国资本在合资银行股份中所占的比例有比较明确的限制。这种限制是基于维护国内资本对合资银行的控制性权益，其目的主要是防止外资占据控制性的地位。

如加拿大加入世贸组织的承诺指出：外资银行必须设立子公司来从事银行业务；任何个人（加拿大居民或非居民）不得在一家银行拥有超过10％的任何种类的股票；1997年2月14日，加拿大政府宣布实行一项新的外资银行准入政策，允许外资银行分支机构直接进入加拿大。1999年6月30日以前，外资银行分行开设超过一家分支机构的仍需经过行政审批。

土耳其的入世承诺指出：[3]银行只能以合资企业和开首家外资银行分行机构形式经部长会议核准设立。根据银行法，对外资银行分行机构的信贷限制，以分支机构资本为基础而非总资本；股份的扩大和转让经财政副部长核准提出一个比例或高于资本额的3％、20％、33％、55％。

埃及《1993年关于银行与信贷的第187号法令》规定：法人或者自然人的股份不能超过10％，但是银行参与设立的情形不受此限制。设立的银行向埃及公众发行股份时，埃及法人或者自然人所持有的股份在发行股份中所占比例应该不少于49％，但是单个的认购人所持有的比例应该超过发行资本的10％。

众多的发展中国家在接受世贸组织金融服务协议和作出自己的承诺时，在该问题上体现出解除限制的渐进性。马来西亚的入世承诺指出：[4]13家由外资全部控制的商业银行可以由现有股东持有；单一的外资股东或关联的外资股东所持有的股份不得超过20％；一家商业银行不得获取另一家商业银行的股份，但可以持有商人银行的股份。泰国在入世承诺书中指出：在2007年以前，允许外国持有本国银行100％的股权，但是2007年以后，外方的持股比例则不得多于49％。韩国自1998年3月31日起，允许外国银行在本国建立子公司，这意味着可以100％的股份设立外资银行。

新加坡对待外资银行有如下限制：[5]外国银行不能再设立子银行；新的外资银行只能设立离岸银行分行或代表处；代表处不能经营业务，也不能作为代理行。外国股东组成的一个单独或相关的集团仅能持有当地银行不超过5％的股份；各国国内银行的累计外国所有股权量已经从20％上升至40％。外国银行和商人银行可以设立商人银行子行或分行。

（3）再投资的限制

外资银行以独资、合资银行或者分行的方式进入东道国后，他们可能进一步在该国从事投资行为，如对其他银行或非银行机构进行参股或控股。这种行为，在某种意义上来说已经不是银行业务的准入问题，而是再投资的准入问题。一些国家的法律对这种再投资往往有诸多限制，因为这些行为关系银行体系的安全，也关系到银行与非银行业务严格分离（尤其是银行、证券和保险相分离）这一国家法制目标的实现。银行再投资具体的限制机制主要有如下方面的内容：

a. 对于再投资作出限制性规定。如加拿大《银行法》规定[6]：基于第518（3）条和第521条规定，一家外资银行子银行的股份，被一家外资银行所有，或者被一家外资银行与一家或一家以上实体联合持有，则该外资银行及与其联合的任何实体，不应该获得控制或收购、持有如下机构的一项实质性的投资：除了外资银行的子银行之外的任何银行。

b. 通过设置批准机制对外资银行从事直接或间接的再投资加以限制。如加拿大《银行法》第521条规定了在没有得到财政部长指令同意的情况下，外资银行不得直接或间接从事的各种行为。

（4）机构形式壁垒

从各国的银行法制看，外资银行在东道国进行营业活动主要采用以下几类组织形式：外国银行分行、外资子银行、合资银行、代理行及代表处。各国由于其开放程度不同，在这些机构具体形式方面设置了不同的限制，对外资银行进入形式上的限制主要反映在发展中国家的银行法制中，但是个别发达国家，如加拿大和澳大利亚也有明显的限制性规则，它们在过去都禁止外国银行设立分行。以下主要对分行、子银行与合资银行、代表处的准入壁垒加以介绍和分析。

a.分行准入壁垒

外国银行分行（branch）是可以经营全部商业银行业务的外国银行分支机构，不具有独立法人地位，他是母银行的有机组成部分，与母银行享有同一法人实体。他可以从事广泛的银行业务，但是不独立对外承担民事责任，母银行对此负有连带责任。从东道国角度来看，分行对外广泛地负债，其资产与母银行资产连为一体，而母银行的资产又主要处于境外，在经营状况、法律管辖、强制执行等方面都制约了东道国对母银行控制的有效性，因此东道国不得不持比较慎重的态度。

如加拿大[7]、澳大利亚[8]、芬兰、冰岛等国家曾鼓励采取子公司或合资公司的组织形式，而限制外国银行分行的设立。直到1999年加拿大才解除对外国银行设立分行的限制，其现行《银行法》对非世贸组织成员国所辖的外资银行的准入，仍然坚持不允许在加拿大设立分行，除非得到财政部长的批准。[9]

此种体例主要考虑到对在当地注册登记的具有独立法人地位的外资银行便于监督和管理，避免因分行受总行干扰而给监管带来的不便。

b.子银行准入壁垒

外资子银行（subsidiary），指外国银行业依照东道国法律设立的与母银行相分离的具有独立法人实体资格的银行。从严格意义上来讲，真正的子银行应该是全资的子银行，即母银行持有100％股份的子银行。但是，从一些国家的监管法制实践来看，子银行是指母银行对其持有股份达到或超过50％。这种机构在法律特征、业务范围上与合资银行没有实质性的区别。我国监管法制上仅仅区别了全资的外资银行和合资外资银行，但是对于有最高持股比例限制的国家而言，持股比例达到50％的子银行是不允许存在的。

c．合资银行准入壁垒

合资银行（joint ventures），指母银行与其他投资者合资组建的、具有独立法人资格的银行实体。这种实体是依照东道国法律组建的具有独立人格的银行，他在资产责任上与母银行相分离。各国对于合资银行的理解和要求有所不同，有的立法要求作为母银行的合资子银行，母银行应该对其持股比例达到20％以上；还有的立法虽然没有最低的比例限制，但是有最高限制，如不少发展中国家就要求外国银行在合资银行的持股比例不能超过49％或30％。[10]

从经济学和法理学的角度来看，对于合资银行的持股比例最低限制是为了控制合资银行滥用合资机构身份取得合资特别待遇，也有的立法是为了监管上的一致性；对于最高比例的限制，则是为了限制外国银行在东道国银行机构中取得控制性地位从而影响金融市场的稳定性。

d.代表处准入壁垒

代表处（representative office），是指银行在境外设立的业务范围极为有限的分支机构。正因为代表处不仅不具有独立法人实体的地位，而且其活动受到广泛的限制，因此东道国对此类机构的设置往往不作过多的限制性要求。但仍有国家对代表处的准入作了额外限制，如澳大利亚《银行法》明确限制外国银行设立或者维持代表处。[11]我国台湾地区《外国银行分支及代表人办事处设立及管理办法》第5条就代表处的设置也有明显的限制：同一外国银行设立代表人办事处，以一家为限。

（二）股权转让壁垒

股权转让方式进入是通过购买东道国已经成立银行的股份，而作为东道国银行股东进入东道国银行市场。以股权转让方式进入一国市场，实质上是银行的兼并问题，直接涉及该国金融业集中和竞争的总体政策。许多国家都已注意到合并直接影响到银行业的竞争，因此，以美国为代表的国家颁布了针对银行合并问题的专门立法，美国针对银行合并主要有《1960年银行合并法》和《1966年修正法》。

一些国家专门针对外资银行股权转让方式进入本国市场进行了规定，有的国家允许外资银行直接通过收购已经成立的当地银行的股份来进入当地银行市场，也有的国家对此有所限制，如菲律宾《普通银行法》对于外资银行直接收购当地金融企业的情形，要求所有外资实体在一个当地金融企业的持有股份应该保持少数。[12]香港《银行业条例》虽然没有专门针对外资通过收购的方式来实现市场进入的目标，但是就银行合并的一般问题作了规范。

二、有违国民待遇的壁垒

从各国作为东道国对跨国银行准入的监管实践来看，对于跨国银行进入国内市场主要存在国民待遇、互惠待遇、歧视待遇和超国民待遇等倾向。其中，采歧视待遇倾向的国家设置有较多的有违国民待遇的壁垒；采互惠待遇和国民待遇倾向的国家对外资银行的进入基本保证了其与本国同行业相同的限制水平，但由于国民待遇或互惠待遇倾向不代表完全的与内资同业等同对待，故而，采此二者倾向的国家仍或多或少地存在针对外资银行的壁垒设置；超国民待遇是指对外资银行实行较本国同业更松的限制，故而基本上不会存在有违国民待遇的壁垒。

（一） 国民待遇

国民待遇原则是东道国在外资银行的准入上，实行与本国银行准入同样的标准，没有特别的限制，因此本国银行与外资银行处于公平竞争的地位。一般而言，该标准为经济发达、金融市场体制健全国家的监管法制所接受。但是，自从世贸组织及其前身关贸总协定将金融服务纳入谈判范畴后，国民待遇已经成为基本趋势。众多发达国家要求发展中国家开放金融市场，铲除准入壁垒。

在国民待遇原则上，实践中有比较完整的国民待遇和有限制国民待遇的区分。如韩国即为有限制的国民待遇，根据韩国立法，1986年外国银行进入再贴现市场的前提是至少有35％的再贴现业务必须面向中小型企业；自1998年3月31日外国银行可以在韩国建立子公司，但在新的市场开放承诺之前，没有任何一家外国银行被发放许可证，相反在韩国的52家外国银行分行被视为子公司，即资产要求建立在整个分行的股份水平上而非以这家银行在全球的整体资产为准，而国民银行的分行并不受这种要求的约束，这就将外国银行置于不利的地位。[13]

有些国家在承认国民待遇原则的同时，还设定了个别的限制，如新加坡即为此种。外国银行要在新加坡建立分支机构，必须得到国家货币管理局的批准；虽然有22家外国银行拥有完全的银行许可证，但是他们不能超越自己的职能范围进行ATM的操作或建立分支机构。不能进行ATM操作，大大减弱了外国银行在股票市场上的竞争力，因为对初始公共基金的申请有95％是在ATM上进行的。另外，货币管理局通过的法律文件对外国银行在当地银行所有的股份进行限制，如对个人股份占20％的地方银行进行控制并管理那些能够使外国人对本国银行政策产生影响的行为。

这种在承认国民待遇原则的同时设定个别限制的态度，为众多的发展中国家入世后针对外资准入所采取，其原因在于世贸组织法律体系允许成员方在入世后一定时间内对外资银行的进入实施一定的非国民待遇政策，只是这些限制必须在承诺表中做出明确规定。

（二） 歧视性待遇

发展中国家在加入世贸组织前，对外国银行的准入监管多数倾向于歧视性待遇原则，即对外国银行进入国内市场实施了种种限制性政策，而这些限制并不适用于本国银行的准入。

印度对外国银行进入的限制比较严格。如，其国外投资促进委员会制定了新开设银行的所有权法规，该法规定，如果投资者设立一个新的金融服务公司的资本规模大于5000万美元，则此项目可百分之百归外国投资者所有；投资额在500万到5000万美元，国外投资者可持有75％的股份；如果小于500万美元，则国外投资者拥有的股份只能在51％以内。另外，印度对外国银行经营条件的要求十分严格，资本要求量由国外银行在当地分行的资本量决定。外国银行要符合与国内银行相同的利率要求，同时必须达到印度储备银行的贷款指标。国外银行必须将34％的净信贷给优先部门，其中至少10％贷给小型企业。

马来西亚对外国银行进入本国市场也基本持歧视性态度。根据1989年的法律，外国银行分行应在1994年10月改成在马来西亚当地注册成立的机构。新的子银行仍允许保留母银行对其完整的所有权。马来西亚的外资控制国内银行的所有权最多不能超过30％。外国银行在马来西亚不得再设立分行，该条规定适用于所有非居民控制公司，这就包括了100多家外资独资所有的子银行。由于自动柜员机也属于分行性质，所以外国银行子公司不能进入马来西亚ATM业务。

泰国也采取了歧视性待遇原则，根据其法律规定，一般而言，外国银行允许从事与国内银行相同的活动，但在分行开设上受到限制。

第三节  金融服务贸易壁垒比较之小结

从对各阶段各种类型进入壁垒的比较看，在不同的角度下考察到的壁垒设置状况有所不同，甚至对比鲜明。这种壁垒设置的不同主要体现在壁垒设置透明度方面、针对壁垒设置的不同态度方面以及不同发展程度国家之间等方面。

一、壁垒设置透明度之差异

从壁垒设置的透明度来看，在不同的国家体现出不同的特点，有的国家壁垒设置的透明度较高，主要是通过立法的形式设置壁垒，有的国家壁垒的设置则比较隐形，不易为投资者事前察觉。

一些国家以法律的形式明确规定外资银行在境内设立组织机构的种种限制性规则。以这种方式设立的金融服务贸易壁垒，具有较强的公开性和稳定性，便于潜在投资者衡量市场的可进入程度和范围，这类国家主要是法制和执法体系比较健全的国家。另一种做法是除了有制度上的限制外，往往还对外资银行在市场准入上有非制度的、事实上的歧视性待遇。这种壁垒设置方式主要存在于一些法制或者执法机构不健全、透明度不高的国家，日本就是一个典型的例子。日本法制中对外资银行的歧视性制度已经被取消，但事实上的歧视仍然存在，外资银行被阻止充分进入日本市场。[14]例如日本缺乏有关申请准入规则的充分信息，因为政府机构的非正式的行政指导可以超越于公开的法律，日本社会中重视人情关系的习惯大大影响了外资银行准入上公平公正机制的形成。

二、壁垒设置态度之差异

从各国的现行法制来看，各国对国际金融服务贸易存在不同的导向，大致体现为鼓励、限制和互惠。在对金融服务贸易不同导向的前提下，各国对金融服务贸易壁垒设置的态度也就不同。

采取鼓励导向的国家，倾向于对金融服务贸易设置尽量少的壁垒，以促进本国的金融市场的繁荣。采取这种法制取向的国家往往经济法制水平较高、金融法制健全、国内金融机构竞争能力相对较强，英美国家基本采取此种法制取向；也有一些国家试图通过优惠准入机制来鼓励外资金融机构的进入，以促成离岸金融中心的发展，如卢森堡、巴哈马、百慕大、巴林等采取了完全开放政策，而放弃了金融壁垒的设置。相对而言，采取限制导向的国家，其出发点一方面基于对本国银行进行特别的保护，另一方面则出于试图构建稳定的金融秩序的考虑。在这类国家存在诸多针对外资金融业进入的事实上或法律上的歧视性限制，亦即金融服务贸易壁垒。瑞典、挪威等比较发达国家以及大多数的发展中国家有此种倾向。

三、发达国家与发展中国家之差异

从上一节对壁垒具体形式的比较分析和上述壁垒设置差异的分析可以看出，在壁垒的设置上最明显的差异存在于不同发展程度的国家之间，特别是在金融业发展程度不同的国家之间。

一般而言，发达国家经济发展程度较高、本国金融市场发展较为成熟、国内金融业具有较强的竞争能力，同时其金融法制水平较高、金融监管能力也较强。故而，为了进一步促进本国金融业的发展、突出其行业优势，发达国家往往更推崇金融自由化，并不断地推动和促成全球金融自由化的进度。这类国家基本上认为应当消除金融服务贸易壁垒，从其金融法制体系来看，它们的金融服务贸易壁垒在类型上少于发展中国家且限制程度也不及发展中国家严厉。发展中国家则因其金融市场欠成熟、金融法制及金融监管不健全等因素，更倾向于对本国金融业加以额外的保护。故而，发展中国家设置了数量更多、程度更深的金融服务贸易壁垒。